一、问题的提出
近年来，集团化企业的破产重整案件频发，这些案件中的融资性债权往往占据较大的比例，并且由于关联方的大量存在，企业之间相互担保的现象非常普遍，担保形式也名目繁多。随着《民法典》的出台，新担保制度对担保规则作出了较大调整，对让与担保、保理等非典型性担保也作出了进一步明确与细化。无论是主债务人破产还是担保人破产，管理人角色或债权处理虽有不同，但对非典型担保法律性质及效力的认识应该是一致的。管理人在审查这类债权时，除了关注主债权本身的发生经过，还应当判断当事人的真实意思表示以及担保的效力。本文拟从非典型担保的主要类型出发，对《民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）等相关规定进行全面梳理，从破产债权的角度，结合实务经验探讨其中涉及的主要法律问题。
二、非典型担保常见类型及主要法律问题
在《民法典》物债二分的框架下，担保制度分布在物权编与合同编，物权编规定了传统的抵押、质押和留置三种担保物权，合同编在“违约责任”一章中规定了定金制度，在“典型合同”一编中规定了保证合同以及所有权保留、融资租赁、保理这三种非典型担保合同。《担保制度司法解释》是对《民法典》相关担保规定的司法解释，延续了保证合同与担保物权的内容，并进一步详实了非典型担保内容，增加了《民法典》中尚未规定的让与担保。因此，在《民法典》视角下，担保类型除了包括抵押、质押、留置、定金、保证等传统的典型担保之外，还包括提供到期回购、差额补足、流动性支持等增信措施的非典型人保以及让与担保、保理、所有权保留、融资租赁等非典型物保。
(一) 到期回购、差额补足、流动性支持等增信措施
企业向银行、信托公司等金融机构融资时，除了提供传统的典型担保之外，常常还附有关联方的“到期回购、差额补足、流动性支持”等增信承诺，旨在保障债务人的付款能力。最高人民法院《关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）首次在官方文件中正式提出“第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件”的表述，并对其法律性质作出了明确规定；《担保制度司法解释》再次提出了“差额补足、流动性支持等类似承诺文件”的表述，根据第36条的规定，具有提供担保意思表示的，应当依照保证的有关规定处理；具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，应当认定为债务加入；难以确定是保证还是债务加入的，应当将其认定为保证；保证和债务加入均不符合的，应依据承诺文件的约定履行义务或承担责任。
实践中，用于增信的承诺文件表述不同、形式多样。管理人审查这类债权时，首先需要根据承诺文件的内容判断当事人的意思表示，是保证担保还是债务加入。如在“H国际信托有限责任公司诉K生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷案”[注1]中，最高院认为：由于双方约定的“差额补足合同”名称并非我国法律规定的有名合同，故判断《差额补足合同》的性质，应根据合同主要内容，尤其是对差额补足责任的界定予以综合分析认定。《差额补足合同》约定的差额补足责任是指如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务，从双方对差额补足的含义界定来看，显然符合保证的定义，即“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，最高院最终将差额补足义务人的承诺认定为保证担保。因此，在承诺文件中，如果第三人履行义务的要件与主债务的履行情况直接挂钩，类似“债务人无法履行债务”“债务人不能履行债务”的，根据担保的从属性，管理人应当推断当事人的意思为保证担保；如果约定“按照**合同履行**义务”“承诺还款”“共同还款”的，管理人应当判断为债务加入；如果根据文义难以判断是保证还是债务加入的，以前的司法实践一般从保护债权人利益出发而认定为债务加入，但《民法典》施行后，对于债务加入的把握更加严格，难以判断的应当认定为保证。在主债务人的破产重整程序中，构成保证担保的，担保人申报债权，管理人根据《担保制度司法解释》第23条第2款的规定[注2]，视担保人是否全部代偿来依法处理；构成债务加入的，除另有约定外，债务加入人一般无权申报债权。而在担保人的破产重整程序中，构成保证担保的，管理人有权在担保人企业破产终结或重整计划批准后向主债务人追偿；构成债务加入的，管理人则并不当然有权追偿。
其次，关于连带保证与一般保证的认定，《民法典》第686条对原《担保法》进行了修改，即没有约定或约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。根据《担保制度司法解释》第25条的规定，“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。”因此，管理人需对增信文件中有关承诺的措辞进行重点审查。如构成一般保证，作为担保人的破产管理人应当援引先诉抗辩权规则，对该笔债权暂时不予确认，同时关注主债务人的经营状况与履行情况。但如果主债务人也进入破产阶段，就符合了《民法典》第687条第2款规定的法定除外情形，担保人不能以先诉抗辩权拒绝承担保证责任。
最后，涉及破产重整企业为他人提供担保的，管理人还需要判断债权人的善意，即其是否对回购/差额补足/流动性支持义务人的内部决策文件进行了审查。根据《九民纪要》及《担保制度司法解释》的相关规定，如果债权人不能提供证据证明其进行了合理审查，应当认定债权人非善意，该担保文件不对破产企业发生效力，从而影响债权成立与否的认定。
(二) 让与担保
让与担保作为一种非典型担保，虽然一直未有明确的法律规定，但在实务中早已出现并引起广泛争论。《九民纪要》第71条首次明确了让与担保的含义及其效力，《担保制度司法解释》第68条延续了这一规则，规定构成让与担保的，债权人参照类似的担保物权，享有优先受偿权。让与担保的构成一般具有以下几个方面：（1）担保人将标的物所有权暂时转让给债权人，债权人成为形式上的所有人，以排除担保人的其他债权人而就该担保物优先受偿；（2）债务人履行债务后，债权人应返还标的物的所有权；（3）债务人未偿还债务时，债权人有权对担保财产进行清算，在清算的价值范围内优先受偿。从第1项特征中可以看出，让与担保在形式上通常会表现为财产转让，但它之所以参照适用担保物权制度，是因为它与财产转让有一项重要的区别，即转让人转让财产并不是为了获得对价，受让人通常也不支付对价。在实务中，双方一般不会直接使用“让与担保”的表述，而另行通过“借贷”“买卖”等合同安排进行此类交易，但在让与担保的交易设计中，肯定存在一项被担保的主债权，以及提供担保的意思表示[注3]。因此，管理人可以通过对价的角度，也可以通过是否存在主债权来识别所有权转让的真实目的，从而判断让与担保的成立与否。如成立让与担保，债权人对担保财产享有相应的优先受偿权。
《担保制度司法解释》第68条规定让与担保的对象为“财产”，不限于动产、不动产等有形资产，也包括债权、股权等无形资产。
比如，在应收账款转让的过程中，受让人向转让人支付“对价”，同时约定应收账款到期由转让人回购，转让期间仍由转让人代为收取并保管；现应收账款转让人进入破产重整程序，受让人向其申报债权，要求履行回购义务、支付相应的回购本金及溢价款。管理人应当如何认定该笔债权的数额以及性质？对此，有如下两种观点：一是认定为普通债权，转让人负有应收账款的回购义务，受让人有权申报债权但无优先受偿权。二是认为受让人在应收账款范围内享有优先受偿权，因为受让人的真实意图并非购买债权，而是到期要求转让人支付回购本金及溢价款，属于典型的“真借贷假买卖”，应当参照适用“让与担保”制度、认定为优先债权。关于这个问题，笔者倾向于第二种意见：首先，结合“应收账款由转让人代为收取并保管”的合同约定，以及受让人从未与应收账款债务人联系过或向其主张过债权的实际履行情况，转让债权确实并非双方的真实意图；其次，在该交易中，存在主债权，即应收账款的转让“对价”，以及担保人向债权人提供担保的意思表示，即应收账款转让人承诺到期回购；最后，考虑应收账款的实际处置，参照“让与担保”规则处理该债权亦更为妥当与便宜。这里，应收账款转让从外观上似存在“对价”的表征，而实践中一般多是以低于债权本身的金额打折收购，故仅从“对价”的角度难以认定是否构成让与担保，仍需判断当事人的真实表意。
再比如，为了保证资金安全，当事人设计出由资金方成为项目公司的股东，监督资金使用的交易结构，在融资方履行回购义务后，资金方退出项目公司，我们一般称为“明股实债”。在这种情况下，资金方持有股权的真实目的，并不是看好公司的未来经营发展，而是为了担保主债权的实现。《九民纪要》第89条规定了信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资并以相应股权担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系。其背后的法律逻辑实则为探究当事人的真意，以实际构成的法律关系确定其效力。对于信托公司以外主体作出的类似行为，笔者认为在审查当事人合同约定及客观履行情况的基础上，必要时可以参考上述规定，适用“让与担保”的处理规则。
(三) 保理
有关保理的规定，较早见于中国银行业监督管理委员会于2014年颁布的《商业银行保理业务管理暂行办法》，规定保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。《民法典》首次以法律的形式将保理纳入了调整范围，第761条明确了保理合同的概念，指应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。需要说明的是，该条所谓保理人提供的“应收账款债务人付款担保”服务，是指保理人就应收账款债务人的付款义务向债权人提供担保，它是保理服务的常见内容之一，但并非是保理合同本身的担保功能。按照是否能向应收账款债权人主张，保理分为有追索权保理和无追索权保理，而保理的非典型担保功能实际仅存在于有追索权的保理。在有追索权的保理中，保理商既可以向应收账款债务人主张债权，也可以向应收账款债权人主张返还融资款本息，客观上为应收账款债务人的债务清偿能力向保理商提供了担保。保理与让与担保在应收账款转让这一点上可能会发生竞合，但保理业务具有真实的转让目的，让与担保真实目的并非债权转让，只是有追索权的保理客观上也具有担保主债权的功能，所以要视具体情况，笔者认为严格的理论区分并无意义。
应收账款转让本质上是一种债权转让行为。根据《民法典》的规定，债权转让只需要通知债务人即可生效。即使该笔应收账款的真实性存疑，根据《九民纪要》第89条的规定，无论转让方所转让的应收账款是否真实存在，只要合同不存在法定无效事由，受让方向转让方申报债权的，管理人应当认定。但如果应收账款债务人另行提供担保，受让方向应收账款债务人申报债权的，底层债权的真实性是否影响管理人的认定？笔者认为，首先需要根据现有证据资料，判断保理商是否“明知”虚假。但一般情况下，管理人很难有证据证明其“明知”，富有经验的保理商至少在形式上是规范要求的。其次，即使底层债权存在虚假，应收账款的债权人与债务人存在恶意串通情形，构成欺诈，应收账款债务人仍需要承担责任；最后，在双方实质合并破产的情况下，这个问题显然更没有争议了。
关于应收账款转让，还有一个重要问题是关于登记的对抗效力。在《民法典》出台之前，虽有部分地区规定了应收账款的登记效力，但法律层面一直未有规定。《民法典》第768条明确了保理登记的对抗效力，即在保理交易中，未及时对应收账款转让进行登记的，保理人无权优先取得应收账款；并且针对应收账款债权人就同一笔应收账款订立多份保理合同，致使多个保理人主张权利的，该条详尽地规定了债权的先后顺位：已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。根据《中国人民银行征信中心中征动产融资统一登记平台操作规则》，登记平台支持应收账款转让登记，发起登记的当事人进入动产融资统一登记系统后，可以选择“应收账款转让”项目进行登记[注4]。因此，管理人应当审查保理商的转让登记手续，未登记的不能对抗破产企业的其他债权人，该债权也不具有优先权性质。
(四) 所有权保留
所有权保留也是商业实践中常见的一种安排，尤其在分期或延期付款的买卖中，当事人约定在买受人付清价款或者履行其他义务之前，出卖人对标的物保留所有权。在传统民法的语境下，出卖人保留所有权的目的一般是为了担保价款债权的实现，因而被认为具有非典型担保功能。
在破产法的语境下，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第34至第38条针对所有权保留作出了较为详细的规定，第34条明确了标的物所有权转移前一方当事人破产的，所有权保留买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权决定解除或者继续履行。基于所有权保留合同的“待履行”特征，第35至38条区分出卖人破产与买受人破产的不同情形，规定了破产程序中的不同法律后果。按照该规定，在出卖人破产的情况下，管理人有权依法向买受人主张取回标的物，买受人履行合同义务、交付标的物后就已支付价款损失申报债权的，管理人认定为共益债务；而在买受人破产的情况下，如果管理人决定继续履行合同的，出卖人客观上无法取回标的物，出卖人就买受人未支付价款等申报债权的，管理人认定为共益债务；如果管理人决定解除合同的，出卖人有权直接主张取回权，对价值贬损部分申报债权的，管理人认定为共益债务。需要指出的是，第35至38条都涉及所有权保留出卖人的取回权，但其性质与权利基础存在区别。第35、37条规定的取回权为管理人决定继续履行合同、但买受人未依约付款或未履行其他义务或不当处分标的物而产生的取回权，应视为民法意义上的“所有权保留取回权”。而第36、38条规定的取回权为管理人决定解除合同而直接产生的取回权，其权利基础为《企业破产法》第38条，为一般意义上的取回权在破产程序中的具体应用，为“破产取回权”[注5]。因此，所有权保留中担保目的实现是通过取回权而非别除权来实现，但处理上“可以参照适用担保物权的实现程序”。
最后，《民法典》对所有权保留明确引入了登记制度，以此来消除隐形担保，第641条规定：“出卖人对于标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”因此，若未经登记且标的物已被出卖或设置其他担保物权，所有权保留人无权向管理人主张取回权。
(五) 融资租赁
融资租赁的交易模式集买卖、租赁于一体，常见于制造类或建筑类企业中。该业务兼具了融资与融物两项特征，既有利于企业减少成本投入，也有利于其通过租借设备扩大生产。融资租赁中，出租人按照承租人的选择，购买租赁物并交付承租人使用，出租人形式上仍对租赁物享有所有权，并以此来担保租金债权的实现，故与所有权保留一样具有非典型担保功能。
在真实的融资租赁交易中，笔者认为出租人可以参照所有权保留行使其取回权，但更为复杂的是“名为融资租赁，实为其他法律关系”情形。若当事人以虚构租赁物订立合同，租赁物不存在，担保功能无从谈起。债权人因此申报债权的，管理人按普通债权处理。但若租赁物存在，且出租人依法进行了登记，租赁物对出租人的债权依然具有担保功能。如在“长城国兴金融租赁有限公司、天津大通融汇租赁有限公司诉天津胜利宾馆有限公司、天津市市政建设开发有限责任公司、天津市政建设集团有限公司融资租赁合同纠纷”[6]中，法院认定出租人与承租人之间属于“名为融资租赁，实为借贷”，但同时以租赁物已经办理了抵押登记为由支持出租人对租赁物主张抵押权。因此，如果当事人之间构成其他有效的借贷或法律关系的，租赁物在符合条件的情况下仍然具有担保功能，破产债权具有优先权的性质。
三、结语
随着经济的快速发展，企业融资形式早已突破了传统的抵、质押借贷模式，各种融资创新裹挟着非典型担保应运而生。担保规则本就是民商事制度中的重要内容，各种非典型担保也逐渐被立法所接受与细化，这些变化势必影响着管理人对破产债权认定尺度的把握。在债权审查过程中，管理人担任着类似“裁判官”的角色，需从债权人与债务人的真实意图出发，审核主债权背后担保债权的法律关系，从而准确认定债权金额及其性质，保护全体债权人的合法权益。本文梳理了《民法典》及其司法解释中关于非典型担保的相关规定，从破产债权的角度论述其中涉及的主要法律问题，以期对破产实务有所裨益。
注释及参考文献:
[1] 最高人民法院（2019）最高法民终560号民事判决书。
[2]《担保制度司法解释》第二十三条第二款：担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。需要注意，该规定较《企业破产法》第51条对担保人申报债权的处理方式发生了重大变化。
[3] 成阳、肖洋：《<民法典担保制度司法解释>适用方法要点解读》，载微信公众号“上海一中院”，2021年6月30日上传。
[4] 张赛：《浅析应收账款转让和应收账款质押两种融资模式的差异》，载微信公众号“k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所”，2019年10月29日上传。
[5] 李征宇：《论破产程序中所有权保留买卖合同出卖人的取回权》，载《南开法律评论》，2020年第05期。
[6] 最高人民法院（2020）最高法民终1154号民事判决书。
