关键词：民办非企业单位 破产能力 财产属性
民办非企业单位（以下简称“民非单位”）是根据1998年国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》（以下简称《管理条例》）设立的一种社会组织。1996年，经中央政治局常委会专门研究后，在《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》首次提出了“民办非企业单位”的表述。根据民政部2021年第1季度的统计数据，我国现有民非单位约51.5万个。[注1]过去二十多年，民非单位的立法和配套制度并不完善，部分经营困难的民非单位，既无偿付能力，又不能适用破产制度，债权人利益无法获得保障。目前，除民办学校外，其他类型的民非单位能否进入破产程序亦无明确规定。因此，探讨民非单位是否具备破产能力十分必要。
一、民非单位的界定
(一) 立法概念
民非单位是事业单位改革的产物，最初也被称为“民办事业单位”。《管理条例》第二条规定，民非单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。这一概念也表明“民办”和“非企业性”是民非单位的两个鲜明特征，民办是指出资的性质并非国有资产，该组织具有民间性，区别于事业单位；非企业性是指该组织不具有营利性，区别于法人、合伙或者个体工商户。
根据国务院法制办政法司、民政部民间组织管理局对《管理条例》所作的释义，民非单位并非不允许有国有资产的成分，只要国有资产不占主导、支配地位，都为立法所允许。此外，民非单位是为了社会的公共利益和促进社会的进步与发展，而不是为了营利，这也决定了民非单位的盈余和清算后剩余财产只能用于社会公益事业，不得在成员中分配。当然，这也并不意味着，民非单位不能依法进行合理的收费。[注2]
(二) 基本类型
《民办非企业单位登记暂行办法》（下称《登记办法》）第二条规定，根据依法承担民事责任的不同方式，民非单位分为：①个体型，由个人出资且担任民办非企业单位负责人；②合伙型，由两人或两人以上合伙举办；③法人型，两人或两人以上举办，且具备法人条件的；或者由企业事业单位、社会团体和其他社会力量举办的或由上述组织与个人共同举办的。
(三) 所在行业
民非单位包括的行（事）业主要包括十类：教育事业，如民办学校；卫生事业，如民办医院；文化事业，如民办博物馆；科技事业，如民办科学研究院；体育事业，如民办体育俱乐部；劳动事业，如民办职介所；民政事业，如民办敬老院；社会中介服务业，如民办评估咨询服务中心；法律服务业及其他。
二、法律性质之争
有学者认为：民办非企业单位可以解释为“民办事业单位”，也有学者基于其营利倾向比较明显（比如民办学校、民办医院等），主张其为企业。[注3]根据《民法典》对法人的分类，第一种观点将民非单位归于非营利法人，即为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人。第二种观点则将其归于营利法人。对民非单位出现不同认识，本质上仍然是民非单位法律性质存在的矛盾所致。
(一) 目的之争
民非单位在立法概念上不以营利为目的。在我国，习惯上把非营利性的法人统称作公益性法人，也是法人目的营利性与公益性二元论的表现。[注4]《民法典》第八十七条表明对二元论已作出调整，客观上认可非营利性法人包含公益法人和中间法人，第八十九条又对社会团体法人明确规定。因此，民非单位应归为非营利法人中的社会团体法人（社会服务机构）。早在2016年民政部发布的《社会服务机构登记管理条例》，即《管理条例》修订草案征求意见稿已体现出理论认识的日趋统一，并拟将“民非单位”统一修改为“社会服务机构”。然而，《民办教育促进法》对民非单位目的作了突破，将民办学校分为非营利性或者营利性两种，前者的举办者不得收取回报，办学结余全部用于办学；后者的举办者可以取得办学收益，办学结余可依照公司法等规定处理。从某种程度上说，营利性的民办学校类似于企业，这是法律为促进行业发展而作出的例外规定，是法律与现实的妥协。另外，还有一些地方规范性文件（比如《江苏省全面放开养老服务市场提升养老服务质量实施意见的通知》）规定，对有盈余的民非单位（如养老机构），可对举办者进行奖励，对于开办满一定年限的，举办者还能就其份额进行转让、赠与和继承。民非单位主要从事社会公益性或者互益性的活动，而民办学校、养老机构等民非单位可获得收益，容易产生民非单位的逐利性，造成民非单位目的之混乱。
(二) 权责之争
根据《民法典》和《管理条例》，民非单位的盈利不得向出资人、设立人或者会员分配，解散时财产也不得私分。民非单位出资人一旦完成出资，其财产即独立并属于民非单位，无论民非单位出现何种情况，其盈利或者其剩余财产均不得分配或者返还。有研究者认为，如果民非单位（比如民办学校）出资人死亡，其出资的份额亦不能被继承。[注5]原因即在于民非单位不以营利为目的，出资人一旦完成出资就失去财产所有权，其民非单位的财产转为社会公共或者不特定群体（比如某行业协会或者俱乐部）之用途，出资人事实上变成捐赠人，其所持的份额当然无法转让。尽管如此，按照官方的释义，对个体型民非单位的债务，由个人财产承担无限责任；对合伙型民非单位的债务，由全体合伙人以各自的财产承担清偿责任，合伙人对合伙债务承担连带责任。[注6]这种情况下，民非单位的财产并非属于出资人，但出资人仍然需要承担无限责任，显失公平。
(三) 法律适用之争
民非单位存在多种组织形式，但同为民非单位却无法适用相同法律，特别是在退出机制上，造成法律适用的复杂性。目前，仅有《民办教育促进法》第五十八条和五十九条概括性地规定了“民办学校”的清算，但对于诸如医院、慈善机构、养老院、俱乐部等，均无明文规定，司法实践也并不统一。从《民法典》第七十三条来看，法人均可以适用破产制度。据此，法人型民非单位原则上可适用破产制度实现退出（近来建议将民非单位中的医院纳入破产范围的呼声日隆）。相比之下，个体型民非单位的财产属性不明，且无个人破产制度的情况下，举办者以个人财产为其承担连带责任，似乎不能适用破产法。
三、民非单位的破产能力分析
(一) 破产能力
所谓破产能力，又称之为破产资格，是指债务人能够适用破产程序解决债务清偿问题的资格，也就是民事主体可以被宣告破产以清偿债务的资格。[注7]破产能力的概念源自于德国破产法，有破产能力的主体才能被纳入破产法的调整范围。《德国破产法》对几乎所有的民商事主体包括遗产，均赋予了破产能力。实际上，对市场主体是否赋予破产能力，与其民事权利能力相关，主要从其是否有独立的财产，主体消灭是否影响社会管理秩序两个方面来综合判断。市场主体具备破产能力的前提往往是具有民事权利能力，当然，也存在法律规定的某种具有民事权利能力的社会主体不具备破产能力[注8]，比如《民法典》第九十六条所规定的机关法人，这是因为以社会公共管理职能为目的的机关法人的破产，会导致社会管理职能缺失和社会秩序混乱。
(二) 民非单位破产的必要性
第一，市场竞争必然存在经营失败的风险。市场经济遵循价值规律，适用优胜劣汰的竞争规则。经营者是否能够成功，受自身能力、产品质量、行业前景、发展机遇、风险管控等综合因素影响，谁也不能保证一劳永逸，一本万利。有竞争，就有失败。民非单位作为市场主体之一，其所涉非垄断行业，也存在竞争关系，即使诚信经营也不能排除失败风险。完善退出机制，从而避免经营失败的民非单位陷入僵尸状态。
第二，债权人利益应予以平等保护。民非单位所在行业涉及到社会公众或者特定群体，例如养老院，主要涉及老年人群体；某体育俱乐部，主要涉及到某项体育运动的爱好者，均属于因某种共同需要或共同目的的集合体。如民非单位已丧失偿债能力，其特定群体与其他普通债权人的利益均应当受到法律平等保护。允许资不抵债的民非单位市场退出，同时制度上考虑特定群体利益，才能有效化解社会矛盾。
第三，社会公共利益应当整体考量。民非单位往往也承担着一定的社会服务职能，具有公共服务性，当民非单位出现经营困难、资不抵债的情况，一方面需要通过破产程序实现公平受偿，另一方面也需要破产制度的特殊设计，确保公共服务不出现断档和空洞。
(三) 民非单位财产属性的检讨
无财产即无人格。[注9]考察民非单位是否具备破产能力，首先应明确其财产属性问题。按照大陆法系民法理论，以法人成立的基础为标准，可以将法人分为社团法人和财团法人。前者是以人的集合为基础成立的法人，后者是以财产的集合为基础成立的法人。有学者进一步将后者定义为：对于供一定目的之财产，赋予以权利能力之法人。[注10]由于立法政策原因，民非单位这一概念同时包括了法人、合伙和自然人三种不同形态，加剧其财产属性的模糊。
1. 财产的公共性
民非单位的财产具有鲜明的公共性，主要体现在三个方面：首先，民非单位是从事非营利性社会服务活动的社会组织，其财产应当用于公共服务，而不是像营利法人用于商品交换，目的是获取利润。其次，民非单位的收益不得向举办者分配，表明财产受益人并非举办者，而是社会公共服务的对象，即社会公众或者某特定领域的公众。复次，民非单位的财产不得自由转让，清算后的剩余财产应转移至其他目的相似的组织，财产仍然要在公共领域流转，这是财产公共性最重要的表征。正因为存在财产的公共性，为防止集权损害公共利益，必然要求组织决策的民主化，即由理事会决策管理。
2. 财产的独立性
从财产来源看，民非单位的财产为举办者出资或接受捐赠。举办者是筹建或者设立民非单位的主体，具有非政府性。争议问题在于：民非单位的举办者是否必须要出资？现行规定未予明确。有研究者认为，《管理条例》中规定举办者需要利用非国有资产举办，故举办者需要出资才能成为举办者。[注11]本文对此观点表示赞同：（1）《登记办法》规定个人出资且担任负责人的，可申办个体型民非单位，此时，举办人与出资人具备同一性。（2）从部分省市[注12]主管单位发布的民非单位（法人）章程示范文本的内容看，均未使用“出资人”的表述，但都明确规定存在多个举办者的，应当列明每一位举办者的出资，同时还明确规定“举办人”享有的权利与义务，表明举办者与出资人的区分并无实际意义。（3）若举办人不出资，则出资人与捐赠人即无实质差别。根据《管理条例》第二十一条，民非单位的财产来源必须合法，可以接受捐赠或资助，但必须符合章程规定等。而民非单位出资人的出资，也应符合章程规定；出资后不能收益，不能分配，也无法享有举办人的权利的义务，其出资行为等同于捐赠行为。
从财产的权利上看，举办者对民非单位的财产只有（间接）管理权。民非单位举办者的出资义务一旦履行，所出资产即转化为民非单位之财产，举办者对该资产不享有所有权，不能获取收益，不得继承，不能作出保留，也并不必然依据其出资额享有的决策权。参考相关章程示范文本，举办者的权利主要有三大类：一是知情权，包括了解民非单位的经营状况和财务状况；二是间接管理权，即推荐理事和监事，举办人通过推荐理事、监事，并通过其履职行为实现日常管理；三是间接监督权，即有权查阅理事会会议记录和本单位财务会计报告，并通过所推荐的理事、监事对违法、违反章程、损害本单位利益的行为进行纠正。可见，举办者不是民非单位的所有权人，而是（间接）管理者。
法人型民非单位享有独立的财产权几无争议，且为最高法院审判实务所确认，[注13]需要进一步分析的是合伙型、个体型民非单位财产是否具有独立性问题。根据《合伙企业法》相关规定，合伙企业享有财产权，也适用破产制度，但普通合伙人对合伙企业债务承担无限责任。这其实是从所有权意义上认可了合伙企业的独立财产权。《民法典》规定个体工商户债务以个人或者家庭财产承担，说明个体工商户与自然人财产并不独立。当这两种组织形式与民非单位结合，反而愈加混乱：一方面，合伙人或者自然人出资后，财产就脱离出资人而独立，并成为社会公共财产，为民非单位所支配使用。民非单位应以其名下财产清偿对外负债。另一方面，当民非单位财产不足以清偿对外负债时，合伙人和个体要以个人财产继续清偿。举办者要以个人的财产对不属于自己民非单位清偿债务，是否意味着这两类民非单位的财产不具备独立性？并不尽然。民非单位财产的公共性也是其独立性的重要体现，其财产属于社会公众，举办者不是所有人，故民非单位与举办者的财产从性质上就已独立区分。此外，举办者对（合伙型、个体型）民非单位对外负债承担责任，本质上是第三方以名下财产为债务人提供担保，而非财产的混同。即使是合伙型、个体型民非单位，其财产也是具备独立性的。
从某种程度上说，民非单位是一种在举办者所管理的社会公共财产的集合体，公共性相对于受益人而言，独立性相对于举办者、捐助者或者其他社会组织而言，两者并不矛盾。
(四) 法律责任的独立性
一般意义上，财产的独立意味着责任的独立。当民非单位出现资不抵债的情况，应当像其他民事主体一样，以其名下财产予以公平清偿。然而，在现行法律框架下，就合伙型、个体型民非单位对未能清偿的债务，要求举办者承担无限责任，明显不合理。因此，从法律责任角度看，合伙型和个体型民非单位是否有必要继续保留，值得商榷。
四、民非单位法律规制之反思
(一) 民非单位的破产能力与制度存废
第一，民非单位的破产能力应予确认。当前世界范围内破产立法例，无外乎三种立法模式，即一般人破产主义、商人破产主义和折衷破产主义。从总体上看，我国破产法采取的是商人破产主义，因此对非商人的民非单位能否适用破产，态度暧昧。究其原因，一是理论上对民非单位财产属性和责任承担问题并未作充分研究，导致法律适用上的矛盾；二是因民非单位承担了大量的社会公共服务职能，立法者担心破产引发社会性问题。事实上，民非单位适用破产制度确实比一般市场主体更复杂。在坚持保护债权人利益的基本前提下，还应当充分关注民非单位受益人的利益，这也是民非单位财产公共性的内在要求。总体而言，随着社会主义市场经济体制的日趋完善和成熟，出于保护债权人利益的原则，[注14]具备破产能力的民非单位应当纳入破产法适用的范围。
第二，合伙型、个体型民非单位应予取消。虽然合伙型、个体型民非单位在推动民办事业发展有着一定积极作用，但在责任承担上备受责难，既然民非单位不属于举办者，举办者却要以个人财产为其承担责任，无法自圆其说。另外，对于民非单位涉及到社会公众或者特定群体利益，一旦经营不善，所引发的社会问题更复杂（例如养老院因巨额负债停业，难以向老年人提供正常服务），出于权宜，合伙型、个体型民非单位应以构建独立、完善的决策和执行机制为修正趋势。客观上，靠单个人或者几个自然人的联合举办民非单位，用简单思维和粗放管理，难以为继。因此，随着经济发展质效的提高，可以考虑择机取消合伙型、个体型民非单位的形式。诚如易继明教授所言：合伙和个体形式的民办非企业单位的制度设计在民事主体理论和制度上都找不到存在的依据，应予取消，以避免其设立人在退出时承担既不合法理又不合情理的法律责任。[注15]
(二) 民非单位市场退出机制的完善
现行法律法规框架下的民非单位清算程序大致分为两种：一种是根据《管理条例》规定，在业务主管部门和有关机关指导下组成清算组开展清算，另一种是根据《民办教育促进法》第五十八条所规定，由民办学校独立自行组织清算，但因审批机关依法撤销的，由审批机关组织清算。就民办学校而言，谁撤销谁清算的规定存在争议。政府部门不应以公权力直接干涉市场主体，而仍应当参照强制清算的方式实现市场退出，政府部门应当扮演的是指导和监督角色。结合司法实践的情况来看，民非单位自行清算程序应从以下两个方面进行优化：
一是明确民非单位的自行清算必须接受政府的监督。民非单位内部治理结构尚不完善，配套法律不健全，操作盲区较多，其财产公共性必然要求政府出于维护公共利益的目的而履行监督职责。《管理条例》使用了“业务主管部门”和“有关部门”的表述，实践中可能造成政府各职能部门权责不清、相互推诿的局面，应考虑统一归于民政管理部门。当然，政府不宜直接介入民非单位的清算，而是履行协调与监督职责，避免权力越位。
二是明确民非单位自行清算应当有社会中介机构力量参与。社会中介机构的参与，一方面为充实清算组的专业力量，另一方面保障清算过程的公开、透明，避免暗箱操作以至于社会公共财产的不当转移。民非单位在自行清算时发现资不抵债的，应当向法院申请破产。对于资不抵债、无法继续经营的民非单位也应适用《破产法》的相关规定。也正是因为民非单位破产涉及到社会公众，更应当充分发挥府院联动的优势。
(三) 民非单位的债务清偿顺序
1. 民非单位的利益冲突与调整
民非单位向社会公众提供公共服务，关系社会福祉，且已成为政府民政事业的重要补充部分。民非单位清算或者破产时，受益人、职工与普通债权人的利益存在冲突，法律应遵循生存发展利益优于经营利益，公共利益优于个体利益的原则进行调整，受益人债权优先于职工债权和普通债权：
首先，民非单位收取的服务性费用一般为成本价值，其投入的资源不以取得经济回报为目的；同时，民非单位从事行业与社会公众生活息息相关，如医疗、卫生、养老、教育、职业培训等，多属于生存权、社会保障权以及受教育权等基本人权的范畴。民非单位无法继续提供公共服务，受益人将不得不转而接受同类主体的公共服务，以满足其基本需求（医疗、卫生、养老领域的表征尤为突出）。而民非单位的普通债权人往往为公司、企业等营利法人，以获得利润为目的。在受益人和普通债权人利益冲突时，生存发展利益应优先经营利益，即对因缴纳服务性费用（而无法提供服务的部分）所产生的债权全额清偿。
其次，民非单位的受益人为社会公众，具有广泛性和不特定性，从某种程度上代表了公共利益和整体利益，而职工属于个体利益和局部利益。就现状而言，一些民非单位出资者通过推荐理事参与工作，领取畸高的报酬[注16]，民非单位人力资源成本普遍较高，存在“以领薪之名，行分配之实”的问题。因此，在受益人与职工利益冲突时，公共利益应优先于个体利益，这也符合民非单位设立的价值取向。从另一个角度看，鼓励志愿者从业应当作为民非单位发展的趋势。发达国家非营利组织的重要人力资源是志愿者。以德国为例，2009年14岁以上的德国人中有36%的人参加了志愿服务，志愿者总数达到2300万人[注17]。
2. 债务清偿顺序
基于以上分析，在参考《民办教育促进》第五十九条规定，以及上海市民政局公布的《民办非企业单位（法人）章程示范文本》，我们可以初步梳理民非单位破产清算时的债权清偿顺序一般如下：
（一）破产费用与共益债务；
（二）民办非企业单位收取的服务性费用；
（三）民办非企业单位所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
（四）民办非企业单位欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和所欠税款；
（五）普通破产债权；
（六）民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。
以上全部债权清偿后的剩余财产，应当在登记管理机关、业务主管单位以及人民法院的监督下，按照章程的规定赠给与本单位性质、宗旨相同或者相似的民办非企业单位，并向社会公告。
注释及参考文献:
[1] 参见《2021年第1季度民政统计数据》，载中华人民共和国民政部网站https://www.mca.gov.cn/article/sj/tjjb/2021/202101qgsj.html，2021年6月6日访问。
[2] 参见国务院法制办政法司、民政部民间组织管理局：《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》释义，中国社会出版社1999年4月，第109-110页。
[3] 参见冯志勇：《民办非企业单位性质的认定及刑法保护》，载《公民与法》，2011年第4期，第26页。
[4] 参见陈晓军：《论互益性法人》，载《比较法研究》2008年第3期，第42页。
[5] 参见陶恒河：《民办学校举办者身份及出资份额依法不能继承》，载《人民司法》2012年第10期，第22页。
[6] 参见国务院法制办政法司、民政部民间组织管理局：《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》释义，中国社会出版社1999年4月，第135页。
[7] 王欣新主编：《破产法原理与案例教程》，中国人民大学出版社2015年4月第2版，第20页。
[8] 王艳梅等：《破产法》，中山大学出版社2005年版，第25页。
[9] 郭小刚：《民办非企业单位财产问题研讨会综述》，载《社团管理研究》2010年第6期，第34页。
[10] 史尚宽：《民法总论》，台湾地区正大印书馆1980年版，第123页。
[11] 参见魏晓莉：《民办非企业单位举办者权益相关问题研究》，载《对外经贸》2019年第10期，第121页。
[12] https://mzj.sh.gov.cn/st-zcsfwb-mbfqydw/20200522/MZ_shetuan729_140981.html，载上海社会组织公共服务平台网；https://www.js-skl.gov.cn/learning_managemet/5988.html，载江苏社科网；https://mzt.hunan.gov.cn/yw/shzj/bsfw_1/201810/t20181031_5152623.html，载湖南省民政厅网，均为2021年7月5日访问。
[13] 最高人民法院公报案例，在上海市第二中级人民法院作出的（2015）沪二中民四（商）终字第1161号案件中，法院认为，民办非企业法人不同于公司或企业法人，具有公益性和非营利性，享有独立的法人财产权，出资人不享有所有权或共有权，也不享有类似于公司股东的财产权利。
[14] 司法实践已对除民办学校之外的民非单位破产作了有建设性的尝试，例如2017年1月，浙江省长兴县人民法院通过执转破程序，对浙江长兴金陵医院进行破产清算。
[15] 易继明：《社会组织退出机制研究》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第6期，第89页。
[16]参见罗军：《民办非企业单位发展困境的核心问题及其应对》，载《社会建设》2015年第3期，第23页。
[17]参见TNS Infratest Sozialforschung, Hauptbertcht des Freiwilligensurveys 2009, München,Oktober2010.转引自张网成、黄浩明：《德国非营利组织：现状、特点与发展趋势》，载《德国研究》2012年第2期，第8页。
