2020年12月31日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》。相较于最高院2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》，《民法典担保制度解释》对上市公司对外担保的规则作出了较大调整。本文拟结合上市公司房地产投融资业务的实践，就《民法典担保制度解释》上市公司对外担保规则变化所造成的影响和问题做简要评析，以供参考和讨论。
一、前言
作为《中华人民共和国民法典》的配套规则之一，最高人民法院于2020年12月31日发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）。相较最高人民法院2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），《民法典担保制度解释》对上市公司对外担保的规则作出了较大调整。因此，本文拟结合上市公司房地产投融资业务的实践，就《民法典担保制度解释》上市公司对外担保规则变化所造成的影响和问题做简要评析，以供参考和讨论。
二、《民法典担保制度解释》下上市公司对外担保规则
自《九民纪要》发布起，公司对外担保的规则已基本明确，也即，公司担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。《九民纪要》同时明确，当上市公司为他人提供担保时，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。部分观点认为，《九民纪要》明确债权人可依据上市公司公开披露的内部决议信息而与上市公司订立担保合同，也即无须实际审查上市公司的内部决议，但并未强制要求上市公司对外担保的内部决议必须公开披露。
对于前述观点，《民法典担保制度解释》予以了否定。《民法典担保制度解释》第九条第二款明确，“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”由此可见，就上市公司的对外担保，不仅须有内部决议，还须就相关决议进行公开披露。此外值得注意的是，《民法典担保制度解释》将“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”作为无须机关决议的例外情况之一（《九民纪要》则表述为“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”，《民法典担保制度解释》实际已做限缩），但同时亦明确上市公司对外担保不适用该规则。
综上，在《民法典担保制度解释》发布后，上市公司对外担保规则（“上市公司对外担保规则”）已经明确。也即，上市公司对外提供担保的，必须经董事会或者股东大会决议通过，且必须就决议通过的信息进行公开披露，否则债权人与上市公司订立的担保合同均存在效力风险。
三、上市公司房地产投融资业务中的对外担保
实践中，上市公司房地产投融资业务多围绕上市公司的主体信用而开展，较为常见的模式包括：
1. 由上市公司直接向债权人承担债务偿付义务；
2. 由上市公司向债权人提供担保；
3. 由上市公司就体系内其他融资主体对债权人的支付义务提供差额补足；
4. 由上市公司为体系内其他融资主体提供流动性支持等。
《九民纪要》第91条明确，“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”本次《民法典担保制度解释》第三十六条进一步规定，“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”我们据此理解，尽管上市公司房地产投融资业务可能存在多种模式，但鉴于其主要依赖于上市公司主体的增信，除由上市公司直接向债权人承担债务清偿义务外，其他各类模式均可能被认定为上市公司对外提供担保。进一步而言，在部分司法判例中，有差额补足或流动性支持承诺被认定为债务加入的情形。但《民法典担保制度解释》第十二条已沿袭《九民纪要》而明确债务加入准用担保规则；也即，即使上市公司提供的增信安排被认定为债务加入，其效力判定应参照《民法典担保制度解释》关于担保的有关规则处理。
四、《民法典担保制度解释》下上市公司房地产融资业务问题评析
(一) 上市公司对外担保规则是否适用于上市公司提供物保
在上市公司房地产投融资业务中，除基于自身信用而提供保证担保外，同时存在上市公司以其持有的股权、资产向债权人提供抵押、质押等物保的情形。
从《民法典担保制度解释》下上市公司对外担保规则的表述来看，我们理解并未限于保证担保。事实上，《民法典担保制度解释》项下的公司对外担保规则源自《公司法》第十六条的规定，而该规定本身并未将公司的担保行为限定为保证担保。人大常委会法制工作委员会在《公司法》第十六条的释义中也提及，“担保是指以保证、抵押、质押、留置以及定金的方式确保债务履行的一种法律制度。”由此可见，《公司法》第十六条所述的公司对外担保包括公司对外提供抵押、质押等物保。鉴于此，我们认为，《民法典担保制度解释》下上市公司对外担保规则亦适用于上市公司对外提供物保。
(二) 上市公司对外担保规则是否适用于上市公司为自身债务进行担保
《民法典担保制度解释》第九条第二款明确相对人应根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息与上市公司订立担保合同，否则上市公司可主张担保合同对其不发生效力。仅从该表述来看，《民法典担保制度解释》下上市公司对外担保规则不仅适用于上市公司为第三人提供担保，同时包括上市公司为自身的债务提供担保（例如，上市公司以其持有的资产、股权为自身的债务提供抵押担保或质押担保）。
但前文已有提及，《民法典担保制度解释》项下的公司对外担保规则的源自《公司法》第十六条的规定，而《公司法》第十六条则系针对公司“为他人提供担保”之情形。由此可见，当公司为自身的债务提供担保时，并不当然适用《公司法》第十六条关于公司对外担保的规则。我们理解，当公司为他人提供担保，将在公司自身债务之外承担额外的法律责任，从而可能对公司、股东和债权人的利益产生影响，因此，也有必要通过法定的内部决议方式对公司为他人提供担保作出严格的限制。反之，如公司仅是为自身的债务提供担保，则并不实际增加公司的法律责任和债务负担，相应的，亦无必要对公司作出该担保行为的决策机制提出过于严苛的要求。基于此，并结合上市公司信息披露的相关规则，虽然我们在实务中仍建议债权人在接受上市公司担保时须审查上市公司关于担保决议的公开披露信息，但我们理解，当在司法层面判断上市公司为自身债务提供担保的效力时，是否必须适用《民法典担保制度解释》下上市公司对外担保的规则应有讨论空间。
(三) 上市公司对外担保规则是否适用于上市公司关联机构
《民法典担保制度解释》第九条第三款明确，相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立担保合同时，适用上市公司对外担保规则。由此可见，当上市公司控股子公司对外提供担保时，原则上亦须公开披露关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，除非该控股子公司从未经上市公司公开披露。另须提示的是，部分上市公司公开披露的控股子公司并不限于狭义的“子公司”范畴，而是可能将该上市公司通过多层级控制的其他下属公司一并纳入。结合本次《民法典担保制度解释》着力于维护上市公司投资者合法权利的目的，我们理解此类下属公司对外提供担保也应适用上市公司对外担保规则。
除前述“上市公司已公开披露的控股子公司”外，上市公司的其他关联机构（包括常见的上市公司母公司、未经上市公司公开披露的控股子公司）的对外担保原则上均不适用上市公司对外担保规则。
(四) 上市公司对外担保规则是否适用于境外上市公司
通常而言，因境外公司本身不受《公司法》调整，故大部分境外上市公司自不适用《民法典担保制度解释》下的上市公司对外担保规则。但如涉及境内公司H股上市及发行ADR，则因该境外上市公司本身为境内公司，其对外担保应适用《公司法》第十六条的规定，但其是否因在境外上市而须同时适用《民法典担保制度解释》下的上市公司对外担保规则值得讨论。
最高人民法院民二庭负责人就《民法典担保制度解释》答记者问提及，“针对上市公司违规担保这一资本市场的‘顽疾’和‘毒瘤’，规定相对人未根据上市公司公开披露的信息与上市公司及其控股子公司签订担保合同的，上市公司不承担任何民事责任。这一规定有利于维护广大股民的合法权利，对于促进市场健康发展、增强交易所和上市公司的国际竞争力，意义重大；”。由此可见，《民法典担保制度解释》设置上市公司对外担保规则的主要目的在于规范上市公司的担保行为，从而实现维护股民合法权利和促进市场健康发展的目的。此外《民法典担保制度解释》第九条第三款提及，“相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与在国务院批准的其他全国性交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”似表明《民法典担保制度解释》下的上市公司对外担保规则系针对“在全国性交易场所交易的公司”。基于此，并考虑到境外资本市场在对外担保的决策机制和信息披露机制上均与境内资本市场规则存在较大差异，我们理解，《民法典担保制度解释》下的上市公司对外担保规则应是着眼于境内资本市场，并不适用于境外上市公司（无论该公司本身是否为境内公司）。
五、《民法典担保制度解释》下上市公司房地产投融资业务的变与不变
区别于非上市公司的房地产投融资业务，在上市公司房地产投融资业务中，为实现更低的融资成本和更多的融资渠道，上市公司主体信用的运用无法回避。我们认为，即使受到《民法典担保制度解释》的严格规范，由上市公司为下属公司的房地产融资业务提供增信仍将是此类业务中最为常见的交易安排。但在违规担保已明确存在效力风险的背景下，投资方也必将越来越重视对上市公司担保事项决议和公开披露信息的核查，如何实现担保效力和交易效率上的统一将是投融资双方共同关注的问题。我们预计，为了不至因担保问题而影响交易效率，可能将有更多上市公司选择集中授权的方式应对担保事项的公开披露要求。
另一方面，在传统的担保模式以外，上市公司在房地产投融资业务中提供增信的方式也有突破的空间。《民法典担保制度解释》第三十六条第四款规定，“第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”基于此，我们认为，在房地产投融资业务中，上市公司可更多选择直接向债务人承担债务，以在一定程度上规避内部决议的公开披露要求。此外，在股债结合的夹层投融资业务中，上市公司也可通过分期出资、支付权利维持费、行权对价等方式替代传统的差额补足、流动性支持等担保或类担保模式。
