最高人民法院在2020年12月31日发布的《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《新担保司法解释》）在实务届与理论界可谓是一石激起千层浪，尤其是《新担保司法解释》中关于上市公司对外担保的规定，实践中讨论的声音尤为强烈，本文拟就解决上市公司的“公告之惑”探讨解决路径，以期求教于方家。

一、问题的引出

《新担保司法解释》第九条确定了“先公告、后担保”的规则，^[注1]同时亦明确上市公司只要未对担保事项进行公告披露，无需承担担保责任和赔偿责任。这一规定可谓“严格到底”，且结论明确——不生效、不承担担保责任和赔偿责任。

相较于之前法院在上市公司对外担案件中认定其所需承担的责任（最高人民法院于2019年11月8日印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》后）：债权人未对股东大会决议进行审查、未履行审慎的注意义务，债权人非善意；上市公司签约代表越权，担保合同无效；担保人存在内部管理不当，应对主债务人不能清偿的部分向债权人承担不超过二分之一或者三分之一的赔偿责任，^[注2]从“承担二分之一或者三分之一的赔偿责任”到“不承担担保责任或者赔偿责任”，《新担保司法解释》第九条可谓“倒逼”债权人去查阅上市公司公告披露的担保决议。

但是不可否认的是，上市公司在权衡依法依规披露和违规披露、不披露时，不免陷入逐利怪圈，宁可接受较小的处罚成本，而不及时依规公告，以致在实践中上市公司因未及时披露对外担保事项而被证监会处予行政处罚的案例仍层出不穷、屡见不鲜。

无疑，在《新担保司法解释》出台后，为防止担保落空，债权人积极主动督促上市公司公告披露担保决议将成为上市公司的“新常态”。但在实务操作中，不免产生了“公告之惑”：债权人该如何审查、督促上市公司进行担保事项公告？上市公司又应该如何回应？担保决议“事事”要公告是否必要？上市公司与债权人如何达到“博弈均衡”？

二、“公告之惑”的解决路径分析

新《法》设专章规定信息披露制度，系统完善了上市公司的信息披露制度。相较于2014修订的《法》，“公司提供重大担保或者从事关联交易”为新增的可能对上市公司、交易价格产生较大影响的重大事件。随后在2020年10月5日，国务院又出台《关于进一步提高上市公司质量的意见》，为解决上市公司涉及的突出问题，国务院要求“严肃处置资金占用、违规担保问题”、“依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任”。可以很清楚地看到，《新担保司法解释》第九条的规定，是对上市公司信息披露监管规定的呼应。正如刘贵祥法官在2020年12月30日最高人民法院就民法典担保制度司法解释回答记者问时答复：“上市公司对外担保，不仅需依据公司法第16条由董事会或股东大会决议，而且还要对决议公开披露，如果债权人是根据披露的信息与上市公司签订担保合同的，担保有效，上市公司承担担保责任。”^[注3]

《新担保司法解释》第九条旨在从司法角度尽善尽美地解决上市公司违规担保问题，从影响法院裁判的角度上看，《新担保司法解释》在效力等级上高于交易所现行有效的监管规定，适用“法律一经公布即推定所有人明知”的原则。

那么在现行的《新担保司法解释》的规定之下，最完美、最不会使得担保无效的交易模式是债权人与担保人（为免疑义，本文特指与上市公司、上市公司已公开披露的控股子公司及在国务院批准的其他全国性交易场所交易的公众公司）的每一项担保决议都逐一进行公告披露，虽然就债权人的审查义务而言，其审查义务在一定程度上确有减轻，但是在交易的效率上不免大打折扣。在《新担保司法解释》之前，有学者将债权人的审查义务形象地总结为“看章、看人、看决议、看章程”的“四看”规则，^[注4]而根据《新担保司法解释》第九条规定，债权人仅仅需要审查上市公司公开披露的担保决议事项即可。

（一） 解决路径之一：债权人审查担保决议公告仍需知晓该等决议是否需股东会决议通过。

需要注意的是，即便信赖上市公司公开披露的担保事项都是合规的（因为有监管部门的背书），债权人应充分知晓必须经股东大会决议的担保事项，仅有经公告的董事会决议，仍不能构成善意的债权人。在最高院民二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书中，最高院法官认为“与债权人签订合同的相对方是上市公司，债权人有义务了解法律、交易所的规则及公司章程”，债权人必须知道并遵守“哪些是董事会的职权，哪些是股东大会的职权”的交易规则。^[注5]

兹将需股东大会审议的担保事项再次摘录部分如下，以便备查：

文件名称	条文内容
《中华人民共和国公司法》（2018）	第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（2005）	一、规范上市公司对外担保行为，严格控制上市公司对外担保风险……（三）……须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：1. 上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；2. 为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；3. 单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；4. 对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
《上海交易所上市规则》（2020）[注6]	9.11上市公司发生“提供担保”交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。下述担保事项应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：（一）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保；（二）公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；（四）按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产30%的担保；（五）按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的50%，且绝对金额超过5000万元以上；（六）本所或者公司章程规定的其他担保。

（二） 解决路径之二：是否逐笔公告披露担保决议需根据具体交易情况而定。

在具体实操层面，上市公司是否需要就担保事项逐笔进行公告披露，尚存在一定的争议。诚如上文所述，债权人从严把控审查、要求上市公司公告披露每笔担保事项，该等最不会使得担保无效的交易方式极大提高了交易成本，也忽视了实务中交易的特殊性，应当具体情况具体分析。

情形1：

例如某上市公司A公司发布的《A公司关于控股子公司为其全资子公司融资业务提供流动性支持的公告》，^[注7]公告中载明了债权人为某银行，被担保人为A公司控股子公司全资子公司，融资额度不超过人民币1,500万元，A公司的控股子公司为前述融资业务提供不超过人民币1,500万元的流动性支持。我们认为，A公司已经履行完毕披露义务，该融资业务后续开展过程中若涉及到单笔融资，A公司无需单独进行公告。

参考陕西省高级人民法院在2020年12月3日做出的（2020）陕民终931号新海宜科技集团股份有限公司与陕西汽车控股集团有限公司、陕西通家汽车股份有限公司借款合同纠纷二审民事判决书，新海宜公司上诉主张其为通家公司提供担保的行为未形成董事会决议和股东大会决议，陕汽集团未尽合理审查义务，涉案担保无效，高院二审认为，根据查明的事实，《新海宜科技集团股份有限公司2018年年度报告》“十、与金融工具相关的风险”载明，新海宜公司为通家公司借款40,000,000元提供担保，担保起始日为2018年6月29日，担保到期日为2019年12月31日。该记载内容与案涉《保证合同》及《〈借款合同〉补充协议》约定的内容相符，证明上市公司新海宜公司对涉案担保事项的信息已进行了公开披露。

我们认为，如果在已披露的担保事项中已明确了债权人、被担保人、上限金额的情况下，债权人与担保人在上限金额内的单笔交易事项，上市公司无需再次进行公告。同时，如情形1所示，在保证、抵押、质押等典型担保之外的如差额补足、流动性支持等类似非典型担保，根据《新担保司法解释》第三十六条之规定，^[注8]债权人亦应当予以审查。

情形2：

更为常见的是类似某上市公司B公司发布的《关于公司2021年度对外担保额度预计的公告》，公告中载明了具体被担保人名称、与上市公司的关系、预计提供担保的最高额度，并明确：“由于担保事项执行前需与银行和金融机构协商，才能最终确定相关担保条款，为了不影响上述公司日常经营，公司将根据签订担保协议的具体情况，在不超过本次预计担保总额的前提下，根据实际情况适当在上述被担保人之间调配担保金额，其中单笔担保金额可超过公司净资产10%，担保方式包括但不限于信用担保、抵押担保、质押担保等”，同时亦明确：“本次担保事项经公司2021年第一次临时股东大会表决通过后生效，有效期至公司下一年度股东大会或审议年度担保预计的股东大会通过新的担保计划日止。在上述担保额度内，公司办理每笔担保事宜不再单独召开董事会及股东大会，上述担保事项经2021年第一次临时股东大会审议通过后，董事会授权公司相关人员代表公司签署相关法律文件”。^[注9]在该等对外担保额度的公告披露情形下，如后续债权人与被担保人、担保人发生交易，上市公司是否还需要进行披露？情形2中的债权人能否根据《关于公司2021年度对外担保额度预计的公告》要求上市公司B公司承担担保责任？

我们理解，在已公告披露的对外担保额度内（或公告披露的上浮范围内），债权人在与被担保人具体交易、接受上市公司担保时，上市公司无需就具体担保事项再进行公告。原因如下：首先，商事领域仍然应当恪守意思自治，上市公司已经明确为哪些被担保人提供担保，共计在多少金额范围内提供担保，交易相对人对此亦已明知；其次，上市公司已经明确申明“在上述担保额度内，公司办理每笔担保事宜不再单独召开董事会及股东大会”，且并未有法律法规禁止前述“一揽子公告”，如就后续担保事宜逐一进行披露，实在无法达到效率与公平的平衡，徒增交易成本。相较于前述情形1，在类似情形2的对外担保额度预计的公告中，债权人尚未明确，能否就视为上市公司已经就具体担保事项进行了有效的披露，仍有待司法裁判、监管部门的指导，我们也会持续关注。

情形3：

同样在公告中无法明确交易的债权人，如某上市公司C公司发布的《C公司关于控股子公司与某银行开展融资合作并为经销商提供担保的公告》，载明：“此次融资合作的三方为：C公司控股子公司、某银行、C公司控股子公司优质经销商”，C公司控股子公司为经销商的银行贷款提供连带责任担保。^[注10]在没有“每笔担保事宜不再单独召开董事会及股东大会”的表述下，我们认为，债权人应当要求上市公司就该项担保事项进行公告披露，上市公司亦应当积极履行该等公告披露义务。

三、小结

我们理解《新担保司法解释》第九条之规定通过引导债权人积极履行审查义务以遏制上市公司的违规担保行为，猛药去疴资本市场中上市公司违规担保之“顽疾”，以期确保资本市场持续健康发展，保护上市公司背后广大中小股东以及投资者的合法权益，由此形成上市公司对外担保的“新常态”。债权人在核查担保事项决议是否已经上市公司公告披露时，仍应知晓等决议是否需股东会决议通过，而关于上市公司是否就每一笔担保决议进行公告披露，我们对此持否定态度。

注释:

[1] 《新担保司法解释》第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。 相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。 相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与在国务院批准的其他全国性交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

[2] 参见（2020）最高法民申2345号安康、郭东泽营业信托纠纷再审案、（2020）沪民终517号邦讯技术股份有限公司与中基汇投资管理有限公司、中富汇投资管理(厦门)有限公司等民间借贷纠纷等。

[3] 详见《刘贵祥就民法典担保制度司法解释回答记者提问》一文，载“最高人民法院”，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-282421.html。

[4] 刘俊海：《公司法定代表人越权签署的担保合同效力规则的反思与重构》，载《中国法学》2020第5期。

[5] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社，2019年12月版，第195-200页。

[6] 《深圳交易所上市规则》（2020）中的规定与《上海交易所上市规则》（2020）基本一致，故不再摘录。

[7] 参见《达安基因：关于控股子公司为其全资子公司融资业务提供流动性支持的公告》，载“巨潮资讯网”，https://static.cninfo.com.cn/finalpage/2021-01-19/1209134973.PDF，最后访问日期：2021年1月29日。

[8] 《新担保司法解释》第三十六条规定：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理”。

[9] 参见《明阳智能：关于公司2021年度对外担保额度预计的公告》，载“巨潮资讯网”， https://static.cninfo.com.cn/finalpage/2021-01-21/1209153157.PDF，最后访问日期：2021年1月29日。

[10] 参见《南都电源：关于控股子公司与嘉兴银行开展融资合作并为经销商提供担保的公告》，载“巨潮资讯网”，https://static.cninfo.com.cn/finalpage/2021-01-23/1209169666.PDF，最后访问日期：2021年1月29日。