2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度司法解释》）正式开始施行。新担保制度既有对原担保制度的大幅度修订与完善，也有对司法实践中涉及担保的疑难争议问题的回应，不仅有利于统一担保纠纷的裁判规则，而且也势必对金融机构的存量及新增涉及担保的业务产生深远影响。新担保制度施行前后，k8凯发天生赢家·一触即发郑州办公室金融团队针对新担保制度组织了多次集体学习和研讨活动。结合学习研讨情况，本文分析了《民法典担保制度司法解释》之“保证合同”对金融机构涉及担保业务可能产生的影响并提出了应对措施，以为金融机构涉保业务的健康发展尽一份绵薄之力。
一、关于保证方式的认定问题
(一) 条文指引
《民法典担保制度司法解释》第二十五条规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。”
(二) 风险警示
根据上述规定，“不能履行”与“不履行”虽然只是一字之差，但是在法律性质上却有根本性区别，前者为一般保证，后者为连带责任保证。在金融机构实际业务中，有时会接受第三人单方面出具的担保书、承诺函等作为增信措施。如果这些增信文件中具有债务人“不能履行”、“无法履行”等债务人应当先承担责任的意思表示之内容，则为一般保证。根据《民法典》第六百八十七条的规定，除法定例外情形外，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。另外，根据《民法典担保制度司法解释》第二十六条第三款的规定，债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务的，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。
(三) 风险防范
1. 金融机构在修订保证合同时，应明确约定保证方式，同时对保证人责任承担的约定应规范表述，对于连带责任保证，不得出现债务人“不能履行”、“无法履行”等具有债务人应当先承担责任的意思表示，避免保证方式被认定为一般保证。
2. 金融机构在接受第三人以承诺书、担保书等方式提供增信措施时，如果不便明确约定保证方式的，就第三人责任承担的约定应参照连带责任保证人责任承担的约定，不得出现债务人“不能履行”、“无法履行”等具有债务人应当先承担责任的意思表示，避免增信方式被认定为一般保证。
二、关于债权人仅对部分保证人行使权利问题
(一) 条文指引
《民法典担保制度司法解释》第二十九条规定：“同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。”
(二) 风险警示
根据上述规定，同一债务有两个以上保证人，无论是一般保证还是连带责任保证，在保证期间内向部分保证人行使权利，均不视为已经在保证期间内向其他保证人行使权利。换句话说，债权人在保证期间内仅对部分保证人主张权利，未要求其他保证人承担保证责任的，其他保证人依法不再承担保证责任。此外，若多个保证人之间相互有追偿权，因债权人未在保证期间内对部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人有权以此抗辩，要求在其不能追偿范围内免除保证责任。
(三) 风险防范
若同一债务有两个以上保证人，金融机构应在保证期间和诉讼时效内分别向全部保证人主张权利。
三、关于撤回起诉或仲裁对保证债务的影响问题
(一) 条文指引
《民法典担保制度司法解释》第三十一条规定：“一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。
(二) 风险警示
根据上述规定，一般保证中，债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁后，又撤回起诉或仲裁申请，在保证期间内未再次对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证中，债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，若起诉状副本或者仲裁申请书副本未送达保证人，且在保证期间内未再次要求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
(三) 风险防范
1. 在一般保证中，金融机构在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后又撤回的，如果主债务在保证期间届满前未清偿，则应在保证期间届满前对债务人再次提起诉讼或者申请仲裁，以避免一般保证人以债权人未在保证期间内向债务人行使权利为由主张不承担保证责任。
2. 在连带责任保证中，金融机构在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后又撤回的，如果主债务在保证期届满前未清偿，则应注意核实起诉状副本或者仲裁申请书副本是否已经送达保证人，如果没有送达的，则应在保证期间届满前再次要求保证人承担保证责任，并保存相关证据，以避免保证人以债权人未在保证期间内向其行使权利为由主张不承担保证责任。
四、关于保证期间约定不明确如何确定保证期间问题
(一) 条文指引
《民法典担保制度司法解释》第三十二条规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”
(二) 风险警示
根据上述规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，并非长期存续。如果金融机构未在主债务履行期限届满之日起六个月内向一般保证的债务人提起诉讼或仲裁或要求连带责任保证人承担保证责任，则保证人不再承担保证责任。
(三) 风险防范
1. 保证合同应明确约定保证期间，并且不短于3年，避免出现“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容”。
2. 如果保证合同确实存在“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容”，如系一般保证，金融机构应在主债务履行期限届满之日起六个月内向一般保证的债务人提起诉讼或仲裁；如系连带责任保证，金融机构应在主债务履行期限届满之日起六个月内要求连带责任保证人承担保证责任。
五、关于保证合同无效时要求保证人承担赔偿责任的期间问题
(一) 条文指引
《民法典担保制度司法解释》第三十三条规定：“保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”
(二) 风险警示
根据上述规定，保证合同无效，债权人应在保证期间内要求有过错的保证人承担赔偿责任。否则，保证人将不承担赔偿责任。
(三) 风险防范
由于保证人过错导致保证合同无效的，金融机构应在保证期间内要求保证人承担赔偿责任。
六、关于保证责任消灭后保证人在催收通知书上签字、盖章或者按指印问题
（一) 条文指引
《民法典担保制度司法解释》第三十四条第二款规定：“保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。”
(二) 风险警示
根据上述规定，保证责任消灭后，保证人仅在催收通知书上签字、盖章或者按指印，没有成立新的保证合同的意思表示的，保证人不承担保证责任。
(三) 风险防范
1.金融机构应在保证期间内向保证人主张承担保证责任，避免保证责任消灭。
2.如果金融机构在保证责任消灭后向保证人发送催收通知的，催收通知应包含成立新的保证合同的内容。另外，如保证人系有限公司或股份有限公司，鉴于此类新的保证合同是否需要保证人权力机关决议同意尚无明确规定，基于审慎原则，如条件许可，应尽可能要求保证人重新出具权力机构决议。
七、关于保证人对超过诉讼时效的债务提供保证或承担保证责任问题
(一) 条文指引
《民法典担保制度司法解释》第三十五条规定：“保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，人民法院不予支持；保证人承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。”
(二) 风险警示
根据上述规定，若保证人不知道且不应当知道主债权诉讼时效期间届满提供保证或者承担保证责任，则保证人有权以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产。
(三) 风险防范
若主债务诉讼时效届满，保证人自愿提供保证或承担保证责任的，金融机构应在相关协议中向保证人如实披露主债务诉讼时效届满的事实，避免保证人以其不知道且不应当知道诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产。
八、关于以差额补足、流动性支持等承诺文件作为增信措施的效力认定问题
(一) 条文指引
《民法典担保制度司法解释》第三十六条规定：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”
(二) 风险警示
根据上述规定，如果不存在其他违法情形，新担保制度对以差额补足、流动性支持等承诺文件作为增信措施的效力予以认可，对其性质采取区分原则，若承诺文件的内容具有保证的意思表示，则依照保证的有关规定处理，若承诺文件的内容具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，则认定为债务加入；若难以确定第三人的意思表示是保证或债务加入的，则认定为保证；若第三人的意思表示为保证、债务加入之外的其他债务负担意思的，则应按照承诺文件的约定承担相应民事责任。
(三) 风险防范
金融机构在接受第三人以差额补足、流动性支持等承诺文件的形式作为增信措施的，应根据其内容区分其性质，如果构成保证、债务加入或难以确定保证或债务加入的，应参照保证担保的有关规则处理，就其内容来说应避免出现“不能履行”等具有债务人应当先承担责任的意思表示，同时，如果公司以上述承诺文件的形式提供担保的，则应依法出具权力机构决议。
