摘要：在全面注册制改革的背景下，配合以信息披露为核心的导向，自2019年以来，证监会对信息披露违法行为的监管力度持续保持高压态势，“天价赔偿”案件频现，“看门人”动辄得咎，为避免“寒蝉效应”，落入“劣币驱逐良币”的怪圈；司法实践就“过罚相当”进行了有益探索，“比例连带责任”应运而生。囿于其责任形态未被法律所确认，仅以法原则及实体公平和正当性来对抗新《法》文义表述，似有冲突之嫌。同时“比例连带责任”的不彻底性会继发责任人内部追偿困境，中介机构存在单独的虚假陈述行为，因责任并列，则外部连带，比例责任人可在内部向发行人追偿；若仅有发行人存在单独的虚假陈述行为，可由原因力外化的“比例”确定外部责任范围，在内部，比例责任人与发行人的责任范围必有重合，可追偿；而各比例责任人之间应甄别“原因力”是否发生重合，有重合则可内部追偿。如上亟需相关规则加以明确和规制。
目 录
一、虚假陈述民事责任监管和司法实践现状
二、比例连带责任被催生的必然性和先天不足
(一) 比例连带责任被催生的必然性
(二) 比例连带责任的先天不足
引 言
市场在经历了兴起、转轨以及快速发展后，执法功能的体现进一步聚焦在投资者保护上，保护投资者是新《法》的第一要义，亦是法最核心、最本质的目的。然而虚假陈述妨碍了资本市场对资源配置的效能，损害了投资者的利益并造成其损失，挫败了投资者对资本市场的信心，影响了整个金融市场的公信力，监管诠释“国家介入、实质正义和社会本位”核心理念的同时[注1]，仍需借助司法权介入监管来维护中小投资者的合法权益。自2019年以来，随着注册制改革的不断推进和深化，对信息披露的要求再上新台阶。2020年3月1日施行的《中华人民共和国法》（以下简称“新《法》”），通过设立信息披露专章、强化信息披露违法行为责任之举措重构了信息披露制度及违法的规制水平；2021年7月，中共中央办公厅联合国务院办公厅共同颁布国内首个类违法活动的规制文件——《关于依法从严打击违法活动的意见》（以下简称《违法活动的意见》），旨在全面优化监管执法效果，更为资本市场违法犯罪法律责任体系的建构奠定了坚实基础[注2]。结合证监会“落实‘零容忍’方针、净化市场生态”的大背景下，2022年1月21日，最高人民法院又发布了新《虚假陈述司法解释》，施行二十余载的最高人民法院《关于审理市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》以司法实践所呈现的问题和困境为导向，完成了为新《虚假陈述司法解释》具体规则重构和立法空白填补之使命后退出了历史舞台。
虚假陈述民事赔偿制度具有很强的私法属性，然而领域的投资者保护问题又天然带有公共属性的烙印，故虚假陈述民事赔偿制度的意义在于对被虚假陈述行为导致不合理的资源配置在一定程度上得以矫正，并通过民事赔偿制度对投资者进行救济，是须臾不可或缺的重要制度支撑。新《虚假陈述司法解释》结合司法实践经验以及监管执法、市场化的新格局适时调整，作为民事责任制度的又一里程碑，势必打破我国领域长期重行和/或刑轻民的现状，并将进一步完善资本市场行政责任、民事责任、刑事责任三足鼎立的格局，为诈欺责任体系和纠纷解决路径全方位、立体化的进程助力。新《虚假陈述司法解释》同时用列举的方式明确信息披露义务主体在发行和交易过程中就重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述或重大遗漏系虚假陈述行为。虚假陈述行为的实施者通常为发行人，担负信息披露第一责任；中介机构作为资本市场的“看门人”，担负“看门人”责任。2023年2月17日，全面实行注册制制度规则的发布实施，标志着资本市场注册制的制度安排基本成型，面对全面注册制改革优化并设置多元包容的上市条件，坚持以信息披露为核心，就事前公平的准入制度、事中完善的信披制度而言，无疑将服务中介机构的把关责任进一步前移，这对中介机构履职能力无疑提出新的挑战和更高要求。鉴于我国市场三十年发展史不可避免的带有行政色彩，且“看门人”不是市场孕育的产物，而是立法直接催生的结果；“看门人”客观的与市场需求存在脱节，所以一方面需要打磨“看门人”的市场环境，另一方面又要完善“看门人”的法律责任机制，时刻约束“看门人”勤勉尽责、恪尽职守，并注重虚假陈述民事侵权赔偿制度的配套适用，完善对虚假陈述特殊侵权行为的救济。
一、虚假陈述民事责任监管和司法实践现状
新《虚假陈述司法解释》吸收采纳了实践中业已成熟的虚假陈述构成要件的认定规则，有利于实现对于虚假陈述民事责任的准确认定，契合了着力实现“过罚相当”的政策调整趋向。但另一方面，在这一政策趋向的背景下，新《虚假陈述司法解释》的变动仍未触及过罚失衡的根本原因，即对有关主体的绝对连带责任未做调整，似为保持与新《法》的形式一致，抑或表明在责任形态的问题上秉持了相当的克制和谨慎。
从监管情况来看，根据证监会官网数据，2022年证监稽查20起典型违法案件中 ，信息披露违法案件占据了半壁江山，由此窥见，证监会对信息披露违法行为的监管力度自2019年以来持续保持高压态势。这与全面注册制下精简优化发行上市条件，坚持以信息披露为核心，将核准制下的发行条件尽可能转化为信息披露的要求相适应。
从司法实践来看，新《法》和新《虚假陈述司法解释》对服务中介机构的范畴均做了一脉相承的划定。在司法裁判全面压实服务中介机构的虚假陈述责任的背景下，服务中介机构天价赔偿频发，“Z股份虚假陈述案”[注3]和“J科技违规案”[注4]系完全连带责任的典型案例。“看门人”动辄得咎，在巨额赔偿责任下是否会引发“寒蝉效应”，落入“劣币驱逐良币”的怪圈，愈加不利于资本市场的生态平衡和稳健发展。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）中提出要使虚假陈述纠纷“责任的承担与主观过错相匹配”[注5]；2021年3月全国政协委员、证监会科技监管工作委员会副主任张野表示要明确各方赔偿责任承担比例的具体原则，按照权责对等、过罚相当的原则，参考违法情节、主观过错程度、原因力大小构建服务中介机构之间的责任分配机制[注6]。故如何在投资者保护的力度范围与服务中介机构的责任边界进行衡平，探究现行虚假陈述民事责任认定框架下公平合理的厘清服务中介机构责任的分配问题颇有深意。
二、比例连带责任被催生的必然性和先天不足
(一) 比例连带责任被催生的必然性
完全连带责任为主，补充责任为辅一直是我国司法实践中服务中介机构虚假陈述责任认定的主要形式。投资者为了追求“深口袋”，通常将服务中介机构列为共同被告进行索赔，囿于新《法》刚性连带责任“全有”或“全无”一刀切日益凸显的弊端，避免服务中介机构滑向保证人的角色，规避“首恶们”利用制度红利从事违法行为[注7]，同时贴合政策目标并在案件中实现过责相当的裁判效果，法院不得不超出连带责任原有内涵，另辟蹊径，在责任形态之外续造了服务中介机构等主体在一定比例范围内同发行人承担连带责任的类型，即所谓“比例连带责任”，以期平衡服务中介机构责任。从侵权法视角，确系可以实现威慑效果与矫正正义之功效，有助于培育“卖者有责，买者自负”的理性环境。从结果导向上亦实现过责相当、司法公平的效果，但是不可否认的是其会对现有责任体系产生冲击，并给相关判决的执行和最终责任的确定带来新困境。2021年，“Z股份虚假陈述案”“W建设欺诈发行案”“B电子案”以及“K药业案”均不同程度地实践了“比例连带责任”，同时滋生出诸如发行人与中介机构之间的责任分担和追偿以及追偿走向问题、不同比例连带责任人之间的追偿问题。现行法律和司法解释目前对于上述问题尚无回应，法院亦未对此形成说理充分的裁判观点。因此有必要从比例连带责任的现实问题出发，考量其存在的合理性。
(二) 比例连带责任的先天不足
1. 法律依据不明
新《虚假陈述司法解释》对信息披露不实存在的“过错”进一步区分为“故意”和“重大过失”，目前对信息披露义务主体主观“故意”参与虚假陈述的情况下，与发行人承担完全连带责任在理论和司法界已形成共识，主要争议存在于“过失”情形下的“比例连带责任”。新《法》以全有或全无的方式规定了连带责任的划分，新《虚假陈述司法解释》《九民纪要》《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（以下简称《债券纪要》）虽明确了服务中介机构虚假陈述责任应与侵权行为、主观过错相匹配，仅对责任部分担责，为司法裁量提供了解释空间，但解释和司法政策亦未明确规定比例连带责任。
《民法典》第1172条针对分别侵权行为按份责任的规定，也无法周延虚假陈述案件中单个行为人的侵权行为足以造成全部损害后果发生即原因力系100%的情形，同样未能提供法源支持。
2. “比例连带责任”的法理基础有待夯实
比例连带责任并非我国侵权责任的法定责任形式，亦未被新《虚假陈述司法解释》所正名，在缺乏明确的规范依据下，只能寻求法原则及实体公平和正当性作为法理源泉和裁判基石。现有司法实践和学理讨论亦是围绕上述角度认可“比例连带责任”，但过错仅仅反映侵权行为的主观方面，简单以行为人的过错来校准责任形态的尝试在理论界也未臻一致，因此有必要对此进行学理分析。
在“Z股份虚假陈述案”中，上海高院认为从《法》历史变迁的过程上看，比例责任不违背《法》本意的角度解决比例连带责任与《法》规定之间的冲突；“X公司案”[注8]则从“责任与过错相当”的侵权法基本原则之角度，为比例连带责任的正当性寻得出口。“K药业案”[注9]中，法院的裁判理由为“被告应当承担与其过错程度相适应的赔偿责任”。但仅以法原则对抗《法》的文义表述，恐难化解形式冲突的尴尬。
作为法律的续造，法理基础有待夯实是比例连带责任的先天不足。基于一般理解，连带责任是一种法定的整体责任，具有“对外需连带承担全部责任，对内可按份追偿”的基本原理特征，而比例连带责任外观上不具备该等特征，且在逻辑上难以自洽。笔者认为连带责任设置的初衷在于外部责任的整体连带性，其核心不仅在于保证外部投资者100%的损失都能得到侵权责任人的连带赔偿，更在于责任的外化形式，即各服务中介机构必须独自对外承担全部损失。考虑到比例连带责任与连带责任有着明显区别，难以在现有的连带责任体系内找到自己的定位，其欠缺法律确认的条件，难以成为基本的责任形态。比例连带责任既非按份责任，因为按份责任仅考虑“并列的因果关系”，否认“竞合的因果关系”，难以全面涵盖因果关系的情形；亦有别于不真正连带责任，因为不真正连带责任各行为人对受害人负全部赔偿责任，并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的侵权责任形态[注10]。故比例连带责任虽冠有连带责任之名，但又缺失连带责任的表征。
首先，比例连带责任在对外效力上，若为服务中介机构对外承担责任的范围设置了具体比例，则违反了“连带责任中的每个主体都需要对投资者承担全部责任”之外部整体性以及“外部投资者可向任意一个或多个连带责任人承担全部或部分责任”之任意选择权的基本原理。
其次，比例连带责任在对内关系上，法院裁判的连带比例是占投资者总损失中的比例范围，而非服务中介机构最终担责的比例，最终的责任份额仍需进一步识别原因力/过错重叠的部分后加以厘定，杨立新教授等学者将其概括为“半叠加的分别侵权行为”，源于日本侵权法中的“部分连带责任”理论[注11]，即部分行为人的行为足以引起全部损害，其他行为人的行为不足以引起全部损害，则各行为人就原因力重叠的部分产生的损害承担连带责任，就不重叠的部分自行承担责任[注12]。所以从这个角度而言，比例连带责任与2015年发布的《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境侵权解释》）第3条第3款[注13]的责任形态极为相似。但需要关注的是，环境侵权解释主要是根据“原因力”的大小判断重合部分对应的损害[注14]；而比例连带责任则在原因力大小之外更多的考量过错大小，虽在法理上有可借鉴之处，但仍待夯实。
3. 比例连带责任的“不彻底性”与继发的追偿困境
就新《虚假陈述司法解释》，叶林认为新规把各方责任进行重新配置和分配，最终使得市场中的专业机构、内部人和独立董事的责任变轻，事实上是从先前较极端的投资者保护逻辑转成合理的责任再分配结构[注15]。周友苏认为，如何兼顾和平衡市场各方主体利益是法律公平的问题，不能只看眼下，为了当前较突出的某个违法问题就不计成本和代价，应将必要成本纳入考虑范围，K药业、W建设案件中民事责任承担结果产生了寒蝉效应，这有利有弊，应综合考虑。
在涉及虚假陈述行为人内部如何分配赔偿份额问题时，程啸主张，划分标准应参考不同责任主体的过错程度，并兼顾不同责任主体的非法盈利数额、赔付能力及对投资者利益受损的原因力的强弱等其他因素，最终综合分配在各责任人的内部赔偿份额[注16]。杨荣宽认为，只存在过失而非故意情形的中介机构，即便承担连带赔偿责任，可以继续向发行人追偿，这其实是一种“垫付”责任[注17]；陈洁亦持相同观点[注18]；所以服务中介机构本质上承担的可能是无法向发行人追偿的风险。
确定承担责任的“比例”，按照目前理论界和实务界的主流观点，应参照新《虚假陈述司法解释》第17条的规定根据虚假陈述主体的过错程度和原因力大小来确定。鉴于过错和原因力难以量化，虽然过错程度的认定，可以参照审验机构连带责任中“特别注意义务”和“一般注意义务”的二分法，但不同侵权主体的注意义务标准也不尽相同，现阶段司法实践中“比例”的确定更多凭借法官的自由心证和实质公平的理念进行酌定；原因力依托推定因果关系的基础，不可避免的带有主观色彩，所以比例裁量的度如何把握，对裁判者提出了极高要求；可能导致同案不同判，法律适用不统一的司法乱象，探其成因，囿于服务中介机构注意义务边界及标准不明晰，裁判者在进行价值判断和利益衡平时亦可能受到主观因素的影响。
虽然新《虚假陈述司法解释》提出以“工作范围和专业领域”划分为导向，但实践中存在大量需要各机构协同核查的事项，责任交叉导致风险隔离的障碍。美国《1933年法》第11条规定的“合理勤勉抗辩”规则，就信息披露内容进行了专家陈述和非专家陈述的二分构造，并据此配置不同的义务；根据具体业务确定对应的勤勉尽责标准；聚焦不同主体类型构建具有梯度的注意义务标准，对我国具有一定的借鉴意义，或可成为我们细化勤勉尽责标准的指引。故笔者认为在“工作范围和专业领域”外应遵循“责任梯度不同，远近亲疏有别”的原则，将责任分层；同时服务中介机构应出台详尽的业务指引和工作细则，具化注意义务的标准，注意甄别并剔除与虚假陈述无关的系统风险和非系统风险，进一步筑牢责任防火墙。
美国及一些发达国家在探窥到完全连带责任的弊端后，也进行了改革，将过失主体的连带责任改为比例责任，并在1995年通过了《私人诉讼改革法案》，该法案与1933年《法》和1934年《交易法》相比，将原有的连带责任改为有条件的“公允份额”比例责任。即如果有关方属故意违反《法》，则须对所有损失承担无限连带责任；如果不是故意，则在各方之间按其所造成损失的比例承担比例责任[注19]。其他国家诸如西班牙、澳大利亚、加拿大、新加坡、英国也纷纷借鉴美国做法采用比例赔偿责任，该等比例赔偿责任不同于我国的“比例连带责任”。
比例连带责任的“比例”仅是对责任范畴的划分，不是最终的责任份额，所以“比例”具有“不彻底性”，继而引发最终责任追偿的问题。例如“W建设欺诈发行案”中，D在赔偿投资者损失后，主张向D国际和D会计师事务所追偿，并要求D会计师事务所对陈某（董事长）不能履行部分在50%的范围内承担连带责任[注20],本案目前仍在审理中。亟待出台一套明确的内部责任分担与追偿规则，否则后续只能由执行法官或者另案法官另行认定责任份额，明确最终的责任承担并进行追偿。而另案法官对责任份额的认定则需要重新考量各主体之间的过错程度和原因力大小，对全案作出实质审查，无疑重复耗费司法资源。因此，由于比例连带责任在适用中的“比例”标准难以确定，在追偿环节也存在诸多空白，比如发行人与过错服务中介机构的追偿规则、过错服务中介机构之间的追偿规则以及追偿的走向规则。比例连带责任政策目标的实现应当以其能够在判决中明确可执行为前提，这有赖于责任“比例”的标准以及追偿规则的确立，而相关标准和规则尚未构建，所以从这个角度而言，比例连带责任的实际适用是否实质意义上完全实现责任与过错相适应的政策目标仍有待商榷。
笔者认为，涉及“比例连带责任”承担时，就不重合部分的责任由行为人各自承担毋庸置疑，而重合部分应按照杨立新半叠加的分别侵权行为理论甄别原因力/过错确定各责任主体应分担的份额。涉及比例内部追偿时，应就责任主体是否均单独具有虚假陈述行为进行区分，中介机构存在单独的虚假陈述行为，因责任并列，则外部连带，比例责任人可在内部向发行人追偿；若仅有发行人存在单独的虚假陈述行为，可由原因力外化的“比例”确定外部责任范围，在内部，比例责任人与发行人的责任范围必有重合，可追偿；而各比例责任人之间应甄别“原因力”是否发生重合，有重合则可内部追偿。基于新《虚假陈述司法解释》规定的“追首恶”原则，发行人与过错服务中介机构的追偿规则宜为单向，即过错服务中介机构可向发行人追偿，反之则不然，理论在于“违法失信不获利”的基础性法理之必然要求。过错服务中介机构之间的追偿规则应遵循“注意义务指向相同，则责任重合，相互可追偿；注意义务指向不同，则责任并列，相互不可追偿”，同时应结合个案情况具体考量。
“比例连带责任”是法律适用过程中为解决司法实践矛盾应运而生的产物，但其本身又裹挟着新的矛盾和争议。笔者就“比例连带责任”略陈己见，不揣浅陋，以见教于大方。未来，期待“比例连带责任”完善优化后在投资者保护与责任公平的平衡上凸显更大的价值。
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