重整程序中待履行合同[注1]的处理将直接影响合同双方原有的权利义务关系，以及债务人财产状况、其他债权人利益等，具有十分重要的意义。我国《企业破产法》第十八条[注2]对破产程序中待履行合同的处理作出规定，但由于相关规定过于原则，甚至在某些方面存在立法空白，导致理论界和破产实务界对于待履行合同的处理存在诸多争议。

一、管理人处理待履行合同的原则要求及必要限制

根据《企业破产法》，在人民法院受理破产申请后，除相关报告义务[注3]外，对于待履行的合同，管理人具有解除或者继续履行的决定权。管理人要求继续履行合同的，对方当事人无权拒绝，但可以要求提供担保。可见，《企业破产法》赋予管理人的破产解除权突破了合同法法定解除权只能由非违约方行使的规范，可以单方任意解除。然而，受限于解除或者继续履行之规则的不统一，以及管理人自身素质的差异，对于相关合同的处理方式千差万别，甚至严重损害合同相对方或者债权人合法权益的情况也时有发生。虽然《企业破产法》并未对何种情况下应当解除合同、何种情况下应当继续履行合同作出明确规定，但笔者认为至少应秉持以下原则和标准：

(一) 正确认定合同是否履行完毕

根据《企业破产法》，只有在破产申请受理前当事人双方均未履行完毕的合同，管理人方才具有解除或继续履行之选择权。实践中，由于合同法律关系的多样性、复杂性等，如何判断合同是否已经履行完毕，成为摆在管理人面前的一道难题。例如在江苏鑫吴输电设备制造有限公司与被申请人泰州扬光金属结构有限公司买卖合同纠纷一案中，当事人双方对于所有权保留合同是否属于双方均未履行完毕的合同产生争议，江苏省高级人民法院经审查后认为：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三十四条规定，买卖合同双方当事人在合同中约定标的物所有权保留，在标的物所有权未依法转移给买受人之前，一方当事人破产的，该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权依据企业破产法第十八条的规定决定解除或者继续履行合同。据此，所有权保留买卖合同尚未履行完毕的判断依据，在于出卖人尚未转移标的物的所有权至买受人、买受人尚未支付价款或者履行导致标的物转移给其的其他义务。[注4]

(二) 默认解除原则的例外

根据《企业破产法》，管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同；即“默认解除”原则。实践中，经常会出现管理人并未通知对方或者未明确答复合同相对方，但相对方又实际履行己方合同义务的情形。对此，笔者认为通常情况下，管理人应严格按照默认解除的规定处理，但是也应注意在实践中的一些特殊情况。例如，虽然《企业破产法》规定人民法院裁定受理破产申请的同时应当指定管理人[注5]，但是在实践中存在法院迟延指定管理人的情形。如果法院在破产申请受理之日起二个月后才指定管理人，这种情形下仍然适用“默认解除”原则，则出现逻辑悖论，管理人不可能在法律规定的时限范围内通知对方当事人或者进行答复。因此，应当根据合同的具体履行情况决定合同是否解除，不应默认合同已经解除。

在清算转重整程序中，清算过程中可能因为合同没有继续履行的意义而出现默认解除的情况，一旦转入重整，一些合同的解除将不利于重整的顺利进行，甚至损害广大债权人的利益，例如双方均未履行完毕的施工合同，一旦解除，将会影响后续的建设进度。在此前提下，管理人对于已经默认解除的合同，也要积极与对方沟通，促成合同继续履行。

(三) 破产财产利益最大化

破产程序启动后，使破产财产的价值达到最大化和减少负债，以及在重整的情况下，使债务人能够尽可能不中断地继续生存和营业下去，维护债务人经营价值，这些目标如果要实现，将可能涉及利用那些有利于和有助于提高破产财产的价值的合同(包括有利于继续使用可由第三方拥有的关键财产的合同) ，而拒绝那些造成负担的合同或持续履约成本超过可从合同取得的收益的合同。[注6]这是破产程序中待履行合同的一般处理原则，亦是《企业破产法》赋予管理人待履行合同处置决定权的本意。

(四) 管理人行使解除权的必要限制

我国《企业破产法》仅对待履行合同的处理原则作出了一般性规定，并未对诸如租赁合同、委托合同以及知识产权许可合同等特殊合同的合理解决作出特别规定。在实践中，如果不考虑合同的特殊性而赋予管理人不加限制的选择履行权，特别是对合同的解除权，不仅可能会不公平地损害合同相对人的利益，而且由于违背合同法的合理规则，也不利于维护市场交易的安全与稳定。[注7]

以购房合同为例，如消费者购房系满足基本生活需求，而管理人在行使破产解除权时不受任何限制，则购房者的基本生存权利将受到严重影响。基于此，有学者提出“物权期待权”概念；物权期待权虽然不是完整意义上的物权，但其仍然具备物权属性，已具有排除妨碍权利实现的权能，即限制该物权期待权的相对方对标的物再进行新的处分[注8]。因此，对于诸如此类合同，管理人的破产解除权理应受到适当限制。

在美国司法实践中，有些法院会不支持破产管理人拒绝履行合同的主张，并遵循两项规则：

1. 过重负担检验规则。按照该规则，只要合同的履行不会造成破产财团绝对价值的减少，破产管理人就不得拒绝履行合同。该规则的运用 在某些情况下能够防止导致价值浪费的拒绝履行，即后合同的净收益小于前合同，从而使得拒绝履行前合同成为一种无效率行为的情况。

2. 利益平衡规则。按照该规则，若相对方因破产管理人拒绝履行合同而遭受的损失明显不成比例地超过破产财团因此而获得的利益，破产管理人不得拒绝履行。在In re Petur U.S.A. Instrusment Co.一案中，管理人拒绝履行一项专利许可使用合同的选择未获得破产法院的支持，因该项拒绝将彻底破坏债权人继续经营的基础，而仅给破产财团带来微不足道的利益。[注9]

综上，笔者认为，管理人在判断解除或者继续履行合同时，应综合考虑以下因素：

1. 合同种类及性质[注10]；

2. 解除合同与继续履行合同的成本及（或）可预期收益孰高，即哪种方式对债务人整体财产更有利；

3. 解除合同后是否有可替代第三方，是否会造成债务人生产经营（重整状态下）无法持续的情况；

4. 对相关合同的处理是否会造成债权人之间利益的不均衡；

5. 解除合同是否会造成社会整体利益的巨大损失或失衡。

二、解除合同的法律后果

(一) 相关法律规定

《企业破产法》第五十三条规定：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条规定：“下列债权属于破产债权：……（五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；…… 以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”

《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

(二) 合同解除后法律后果的界定

从《合同法》第九十七条规定可以看出，合同解除后不只会产生赔偿损失的法律后果，也可能产生恢复原状等法律后果。

由于《合同法》与《企业破产法》相关规定的出入，或者说《企业破产法》并未针对合同解除可能产生的所有法律后果作出规定，导致理论界对此争论颇多。有学者认为，依据合同法原理破产解除权具有溯及力，合同双方具有恢复原状或返还不当得利的请求权[注11]。此外，合同解除直接效果说对于“恢复原状”义务的性质，内部亦不统一，有的认为属于不当得利返还义务（债权性质）；有的则认为是所有物返还义务。[注12]也有学者认为，合同法上解除权制度与破产法上解除权制度的根本价值取向不同；管理人在决定是否行使破产解除权时首先要考量的是破产企业整体财产利益最大化，而要实现这方面的目标，通常一方面需要集合和追索债务人的所有财产，另一方面需要将债务人从负担过重却无利可图的合同中解放出来，从而保护全体债权人的利益。[注13]

比较其他国家之破产法，日本《破产法》采取对合同相对人予以充分保护的原则，按照该法第54条第2款，破产管理人选择解除合同的，若在破产财团之中现存破产债务人取得的对待给付的，合同的对方当事人可以请求将其返还，该请求权为取回权；在原物不存在时，就其价额可以行使作为共益债权人的权利。而德国《破产法》则采取了更有利于破产财团的立场。该法在破产管理人的选择权上，使用了“拒绝”这一表述，即破产管理人的拒绝并不当然导致解除，因而至少在其拒绝之时，尚不发生不当得利返还的问题。按法理，债权人可因债务人拒绝履行而解除合同，并请求返还其已履行的部分。不过，该法第105条规定，在可分履行中，如果债权人在破产程序开始时已经部分履行了其应履行的部分，债权人无权因债务人不履行而解除合同，并从破产财团中要求其返还其已履行的部分。[注14]

关于以上学术观点，笔者想通过一则举例说明合同解除后可能产生的法律后果，以及应当如何处理。假设：债务人A在进入破产程序（法院受理破产申请）前分别与供货商B、C签订采购合同，金额均为1000万元；对于两份采购合同，在A在进入破产程序前，B已经供货完毕、C已经供货800万元，而A均未付款。

对于A与B之间的合同，由于在A在进入破产程序前B已经履行完毕，不属于管理人可解除合同的范畴，B只能以1000万元向A申报债权。

对于A与C之间的合同，由于在A在进入破产程序前双方均未履行完毕，管理人可以选择解除，而合同解除后可能会产生以下几种法律后果：1. 原物返还，A向C返还800万元货物；2. 原物不返还，但C对A的800万元债权作为不当得利转为共益债务；3. C对A的800万元债权作为普通债权。依笔者理解，如选择1，将会造成债务人财产的直接减少，明显不符合破产企业整体财产利益最大化的基本原则；如选择2，则对于诸如债权人B之类的债权人，将造成极大的不公平，不符合破产法公平受偿的基本原则；选择3应当是较为符合《企业破产法》立法本意和初衷的路径。

(三) 合同解除后原物返还或产生共益债务的特殊情形

如上文所述，合同解除后通常会基于损害赔偿请求权产生普通债权，但仍然可能在合同解除后产生共益债务或者原物返还的特殊情形，例如：

1. 预付租金之债为共益债务

在文普华与株洲千姿置业有限公司（以下简称“千姿公司”）租赁合同纠纷一案中，湖南省高级人民法院再审后认为：案涉租赁合同即为继续性合同，对承租人而言，合同解除后负有返还租赁物的义务；对出租人而言，合同解除后，多收的剩余租期租金即构成不当得利，根据权利义务对等原则，亦应予以返还。本案中，承租人不当得利的返还请求权有别于《企业破产法》第五十三条规定的损害赔偿请求权，不应当作普通债权对待。参照最高人民法院（2016）最高法民他93号答复函答复湖南省高院《关于破产企业签订的未履行完毕的租赁合同纠纷法律适用问题的请示》的答复意见，“租赁合同如判解除，则预付租金构成不当得利应依法返还，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第三项的规定，该不当得利返还债务应作为共益债务，由破产企业财产中随时返还。”本案租赁合同解除后，文普华应将承租的所有人为千姿公司的地下车库返还给对方，千姿公司也应将剩余租期的租金返还给文普华，返还租金的计算方式为：返还数额=租金总额÷总租赁年限×剩余年限。[注15]

2. 所有权保留合同的原物取回

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第三十八条规定：“买受人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，出卖人依据《企业破产法》第三十八条的规定主张取回买卖标的物的，人民法院应予支持。出卖人取回买卖标的物，买受人管理人主张出卖人返还已支付价款的，人民法院应予支持。取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣后，将剩余部分返还给买受人；对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。”从以上规定可以看出，在诸如所有权保留买卖合同等特殊类型的合同解除时，可能会产生原物取回或者共益债务的法律后果。

所有权保留买卖合同属于《民法典》第三百八十八条规定的其他具有担保功能的合同， 这一条款将担保物权的体系从抵押权、质权等典型担保物权扩张到非典型但“具有担保功能”的合同。《民法典》首次规定，出卖人在与买受人协商不成的情况下可以参照适用担保物权的实现程序。这也体现了《民法典》认可所有权保留制度具备担保物权功能。正是基于上述原理，使得所有权保留合同的处置与对债务人的特定财产享有担保权的债权的处置有某些类似之处。

因此，对于合同解除可能产生的法律后果，管理人应针对解除合同的类型、性质、法律关系、具体条款等进行认真、细致的研究和分析，具体问题具体对待，不能盲目、机械地做出认定。

(四) 合同解除产生债权的范围

如前所述，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条规定：“下列债权属于破产债权：……（五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；…… 以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”

笔者认为，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》虽至今有效，但其施行于《企业破产法》实施之前，其部分条文规定与《企业破产法》及实践中实际执行情况均有一些出入。具体到解除后债权申报范围，笔者认为有以下两点需要再进一步探讨：

1. 解除后债权是否仅限于实际损失

有学者认为，《破产法》赋予管理人特殊的解除权，目的在于减轻债务人的负担，如果允许合同相对人主张包括合同利益损失在内的所有损害，则解除合同与履行合同没有实质区别，这将会阻却管理人解除合同。[注16]

笔者认为，首先，合同解除后所产生债权多为普通债权，而继续履行的债权则为共益债权，两者具有本质区别；其次，合同解除主要系债务人破产所致，合同相对方通常并未违约，此种情况下如仅计算合同相对方实际损失，未免对合同相对方过于不公。因此，管理人在解除合同时，应适当考虑合同相对方的履行利益。

2. 债权人可否主张违约金

笔者认为，虽然《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》规定“违约金不作为破产债权”[注17]，但在实践中管理人还是应区分违约金系惩罚性还是补偿性。如债权人申报债权之时已经实际发生损失且违约金系对实际损失的合理补偿，管理人应酌情予以确认。也就是说管理人虽然享有单方合同解除权,但该解除权的行使并不排除随后产生的违约赔偿,因此管理人在作出待履行合同的处分决定时，应充分考虑解除合同带来的利益增值与违约代价孰轻孰重。

三、继续履行的法律后果

《企业破产法》第十八条规定：“管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”

《企业破产法》第四十二条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；……”

从以上规定可以看出，继续履行状态下对于合同相对方的权益保障是相对充分的。但是，对于继续履行合同所产生的共益债务范围，实践中却存在争议和分歧，根据《企业破产法》第四十二条规定，只有在人民法院受理破产申请后发生的债务方才可以成为共益债务，那么对于同一份待履行合同，其在人民法院受理破产申请前已经产生的债务是应当界定为普通债务还是共益债务？

共益债务说认为基于合同不可分性，因待履行合同产生的债务不论破产程序前、破产程序后均属于共益债务。共益债务说支持者认为将破产程序启动前相对人已给付部分的对待给付也作为共益债务，坚持了合同的不可分性，避免了对合同“合意”本质的破坏。[注18]司法实践中，在恒天海龙股份有限公司（以下简称“海龙公司”）与潍坊昌大建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，山东省高级人民法院再审后认为：在海龙公司破产重整程序中，双方事实上没有进行工程结算，且通常一份施工合同项下的施工债权应为一个整体，合同履行过程中也不必进行阶段性结算，合同履行过程中亦不存在阶段性的施工债权，因此，在海龙公司管理人决定继续履行合同后，双方如进行工程结算则产生相应的工程债务，该工程债务原审法院认定为共益债务并无不当。[注19]

破产债权说认为合同可分为给付可分或给付不可分两种类型，对于给付可分的合同，基于合同履行对价的理论，因待履行合同产生的债务仅在破产程序后的部分属于共益债务，而破产程序前的债务属于破产债权。破产债权说支持者认为，破产法赋予共益债务优先清偿、随时清偿资格的原因在于该等债务的对待给付行为符合全体债权人的共同利益。对于合同给付可分割的待履行合同而言，以破产案件受理为时点，将合同分为破产受理前后两个合同，破产受理前合同债务的对待给付并未产生增益破产财产的效果，该债务无法作为共益债务清偿，对方当事人仅得申报破产债权[注20]。德国破产法也有类似规定，根据该法第105条，所负担的给付可以分割并且对方当事人在破产程序开始时已部分履行其所应为之给付的，该对方当事人以其已给付部分数额所享有的对待给付请求权而为普通债权人，即使破产管理人对尚未履行的那部分给付仍要求履行亦如此。[注21]

针对以上分歧，笔者认为，在合同权利义务明确可分割的情况下，如果必须强行将破产受理前的债务也认定为共益债务，反而可能会造成对合同相对方不利的局面。对此，笔者想通过一则举例予以说明。

假设：债务人A在破产前与供应商B签署了一份采购合同，总价款1亿元，采购产品件数1万件（每件单价1万元）。在A破产受理前B已经供货5000件，A全部价款未支付。此时若管理人选择继续履行合同，可能会产生两种法律后果：1. B对A的全部1亿元债权均作为共益债权；2. B已经供货的5000万元作为普通债权、尚未供货的5000万元作为共益债权。

对于管理人而言，如果必须将B的1亿元债权全部确认为共益债权，管理人宁可解除合同，重现签订一份5000件的采购合同，而合同解除后B已经供货的5000万元只能作为普通债权。对于B而言，如管理人被迫选择解除合同，不但此前的5000万元只能作为普通债权，后续5000万元继续履行可能产生的预期收益也将不再拥有。

综上，笔者认为，在管理人选择继续履行合同应综合考虑：

1. 合同履行是否为债务人生产经营所必须；

2. 继续履行合同是否涉及《企业破产法》第第六十一条规定的应由债权人会议行使职权的事项；

3. 合同权利义务是否可分割；如可分割，应据此对共益债务金额进行认定；

4. 如管理人将待履行合同于破产受理前已经产生的债务也认定为共益债务且涉及金额较大的，应尽可能提交债权人会议审议或者法院裁定。

注释及参考文献:

[1] 待履行合同，即《企业破产法》第十八条规定中的“未履行完毕合同”，指破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的双务合同，实务中和理论界习惯称为“待履行合同”。

[2] 《企业破产法》第十八条规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。

管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。

[3] 《企业破产法》第六十九条规定：管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：……（七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；……

未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。

[4] 参见江苏省高级人民法院（2017）苏民申2120号民事裁定书。

[5] 《企业破产法》第十三条 人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。

[6] 《破产法立法指南》，联合国国际贸易委员会编著，2006年版，第109条。

[7] 王欣新、乔博娟：论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式，《法学杂志》2015年第3期。

[8] ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论·上册》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第98页。

[9] 许德风：论破产中尚未履行完毕的合同，《法学家》2009年第6期。

[10] 联合国国际贸易法委员会制定的《破产法立法指南》中指出，管理人处理待履行合同权力的例外一般分为两类，第一类涉及特定种类的合同，第二类涉及不能继续履行的合同。在我国司法实践中，也有特定种类的合同解除权受到限制，如所有权保留合同、知识产权许可合同等。

[11] 王家福：《民法债权》，中国社会科学出版社2015年版，第377页。

[12] 韩世远:《合同法总论》，法律出版社2008年3月第2版，第466页。

[13] 何欢、韩长印：《美国破产法协会美国破产重整制度改革调研报告》，中国政法大学出版社2016年版，第130页。

[14] 许德风：论破产中尚未履行完毕的合同，《法学家》2009年第6期。

[15] 详见湖南省高级人民法院“（2017）湘民再461号”民事判决书。

[16] 李国光：《新企业破产法条文释义》，人民法院出版社2006年版，第307页。

[17] 参见《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第一款（五）项“清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权”及第二款“以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”

[18] 王欣新、余艳萍：论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果，《法学杂志》2010年第6期。

[19] 详见山东省高级人民法院“（2017）鲁民申263号”《民事裁定书》。

[20] 刘颖：反思《破产法》对合同的处理，《现代法学》2016年5月第38卷第3期。

[21] 许德风：论破产中尚未履行完毕的合同，《法学家》2009年第6期。