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    用工宝典——招聘入职篇

    作者:太原办劳动法团队 k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所

    新员工入职是企业人力资源管理最初的环节,也是用人单位最先可能遭遇法律风险的环节。知道此环节的法律风险点并制定相应应对之策,方能守住用工风险的第一道大门,也可为后续人力资源管理省去诸多不必要的麻烦和纷争。

    那么问题来了,你知道——


    Q1、招聘环节中,常见的风险都有啥?

    Q2、因为身高原因未被录取,是否构成就业歧视?应聘“空姐”,因身高原因未被录取,是否构成就业歧视?

    Q3、入职前对劳动者主要应审查哪些内容?

    Q4、用人单位明知是在校大学生仍与其签订劳动合同,是否有效?

    Q5、待岗期间的劳动者,又到其他用人单位工作的,与新用人单位的劳动关系如何认定?

    Q6、实践中,如何认定劳动者入职欺诈?劳动者入职欺诈,一定会导致劳动合同无效吗?

    Q7、用人单位在入职环节应如何履行告知义务?

    Q8、录用通知书怎样设计才合理?

    ......

    一、招聘入职环节常见的风险点

    二、大数据报告

    从2012年到2019年,全国入职招聘环节涉诉的劳动争议案件约有5879件,其中就业歧视18件;因录用条件问题引起试用期解除争议的案件121件;因未尽到入职审查义务导致争议的案件3197件;因要求提供担保涉诉案件18件。


    从时间上看,2015、2016年涉诉案件达到峰值,后期逐年下降。

    但山西省关于录用条件与就业条件涉及争议的案例数量总体呈现逐年上升。

    从地区上看,广东省涉诉案件最多。

    从行业上看,制造业行业涉诉案件最多。

    从裁判结果分析,胜诉败诉案件比例相差不多。

     三、案例对比

    (一) 就业歧视

    (二) 招聘条件与录用条件混淆

    将招聘条件与录用条件混为一谈,规定过于粗犷,录用条件不明等会导致试用期内以“不符合录用条件”辞退员工举证困难,导致败诉风险。

    (三) 在招聘中未尽到审查注意义务

    (四) 用人单位要求提供担保

    四、总结分析:用人单位在招聘环节中的注意事项

    (一) 就业歧视

    1. 用人单位涉及就业歧视可能遭遇的法律风险包括:

    a. 向劳动者公开赔礼道歉

    b. 支付劳动者精神损害抚慰金

    c. 赔偿经济损失(交通费、工资损失等)

    d. 对企业声誉造成不良影响

    2. 以下是实践中招聘启示或广告中常见的歧视情形列表,企业应予以识别并避免在招聘中出现就业歧视的表述,如确属用人单位特殊需求,可用“XX优先、XX从优”来表述。

    3. 录用通知书中不能要求劳动者提供与工作无关的手续,否则可能构成相关歧视。

    4. 用人单位在招聘环节要求劳动者体检时,一般不能包括乙肝病毒血清指标。另外,注意体检的顺序。先要求应聘者体检,符合相关要求后再向应聘者发录用通知书,办理入职手续。

    实践中,若用人单位认为体检结果不符合预期要求,但该体检结果与拟应聘职位之间不存在关联性,用人单位不宜再直接以体检结果为由拒绝录用,亦应当留心和防止劳动者对HR或面试官录音、录像,固定用人单位就业歧视的证据。

    5. 面试时,HR或面试官应提高对平等就业的认识,避免出现就业歧视的言行,被应聘者录音录像,因涉嫌就业歧视带来麻烦或纷争。

    6. 招聘结果告知时,对于未被录用原因,不要出现歧视性回复语言。如“年龄太大”、“非汉族”等;除不符合妇女的工种或岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或提高妇女录用标准。

    7. 新规速递:2019年2月21日,人社部等九部门联合发布《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》,其中要求招聘环节中不得限定性别,不得询问妇女婚育情况,不得将妊娠测试作为入职体检项目,不得将限制生育作为录用条件等。如用人单位发布含有性别歧视内容的招聘信息,最高可处以5万元罚款。

    (二) 招聘条件录用条件混淆

    1. 由于招聘条件往往较模糊、宽泛,且标准低,如没有更明确具体的录用条件,用人单位在试用期以劳动者“不符合录用条件”为由解除被认定为违法解除的风险较大,故而承担相应法律责任。因此用人单位应将招聘条件和录用条件区别开来,并在员工正式入职后,通过劳动合同约定或书面的录用条件说明书让员工确认“录用条件”。

    2. 招聘条件与录用条件的区别

    (三) 未尽到入职审查注意义务

    1. 用人单位未尽到入职审查义务可能会导致的法律风险包括:面临使用童工、承担连带赔偿责任(招用与其他用人单位尚未解除劳动合同的劳动者)、承担病假工资(招用了有疾病的职工)、解除劳动合同导致工作上的不便或诉累(员工学历、证书、身份造假等)等。因此用人单位应当在入职环节谨慎审查劳动者信息。

    2. 入职前用人单位的主要审查内容包括

    a. 年龄

    b. 身份

    c. 劳动者是否与前用人单位解除了劳动合同(关系)

    按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条的规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任(不低于经济损失金额的70%)。故用人单位招用劳动者,一定要核实其与前用人单位劳动合同(关系)已解除。

    d. 劳动者身体健康状况

    如招用了有疾病的劳动者(患病或非因工负伤),在医疗期内,解除劳动合同将受到限制,即便医疗期满符合法定条件解除,也需要支付经济补偿金及医疗补助金。如招用了有职业病风险的劳动者,系原用人单位患有职业病,而新用人单位不能证明系因原单位所致,则要按照法律规定,由新用人单位承担责任。

    e. 劳动者是否处在竞业限制期间及范围

    根据合同相对性原理,新用人单位并非竞业限制协议的当事人,不对原用人单位承担义务。但实践中,原用人单位会在起诉前员工时将新用人单位一并列为被告,给新用人单位带来诉累。同时,竞业限制义务往往与商业秘密相关,由原用人单位向前员工和新用人单位作为共同侵权人主张。故对应聘者是否负有竞业限制义务作核实及了解还是有必要的。

    f. 劳动者是否处在服务期协议期限内

    理由同上,不再赘述。

    g. 资质

    严格审查劳动者入职时提供的证件、信息、资料等,并要求劳动者签订承诺书或申明书以确保真实性。

    (四) 要求劳动者提供担保

    要求劳动者提供担保可能面临的法律风险包括:由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款;被媒体报道,造成声誉不良影响。因此用人单位应避免在入职环节要求劳动者提供担保。

    五、律师可提供的法律服务

    (一) 辅助、参与用人单位招聘事宜;

    (二) 为企业提供招聘广告设计;

    (三) 企业招聘广告合法合规性及实用性审查;

    (四) 制作《招聘计划表》、《招聘申请表》、《员工信息登记表》、《职工名册》、《面试评价表》、《入职流程表》、《限期签订书面劳动合同通知书》、《提交缴纳社会保险材料通知书》、《无需缴纳社保声明书(注:适用于内退人员、兼职人员)》等;

    (五) 协助用人单位对拟聘人员进行入职背景调查;

    (六) 根据用人单位行业、特点、需求等制作《录用条件确认函》;

    (七) 入职环节流程再造;

    (八) 招聘入职环节的其他法律服务。

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