摘要：2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》增设危险作业罪，将擅自进行危险物品生产、经营、储存等高危作业的行为，明确纳入新罪打击的范围。在此之前，无证经营危险化学品且符合情节严重情形的，在司法实践中均以非法经营罪定罪处罚。新旧罪名对相同行为的规制，势必造成危险作业罪对非法经营罪的强烈冲击与挑战。同时，相信随着新罪的适用，也会对广受“口袋罪”诟病的非法经营罪带来一次理性限缩。

近年来随着经济高速运行，一些重特大事故频频发生。如：天津港“8·12”瑞涛公司危险品特大爆炸事故案、张家口中国化工“11·28”重大爆炸事故案、江苏响水“3·21”特大爆炸事故案等，使立法者认识到，等事故发生再治理为时已晚，预防远胜于事后处罚。

中共中央、国务院于2016 年12月，在《推进安全生产领域改革发展的意见》中明确要求 “研究修改刑法有关条款，将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列入刑法调整的范围。”

为了回应现实需求，2020年 3月1日起正式施行的《刑法修正案（十一）》，增设了危险作业罪。意味着在安全生产领域即使未发生重大伤亡事故或未造成严重后果，只要行为人的行为造成现实危险，就会受到刑法的规制，行为人也将被追究刑事责任。

危险作业罪的入刑，是对安全生产犯罪领域立法技术、立法理念的突破，也充分展示了国家打击安全生产事前犯罪、防范化解重大安全风险的决心。将刑事处罚阶段前移，给安全生产领域重大违法行为带来极大法律震慑，借此督促相关单位自觉遵守安全法律法规，防范化解重大安全风险，以达到遏制重特大事故发生的目的。

危险作业罪，一般指在生产、作业过程中违反有关安全管理规定，符合刑法第134条之一规定的情形，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果现实危险的行为。

(一) 行为要件

危险作业罪属于具体危险犯，保护的是不特定公民的人身或财产安全。《刑法》第134条之一明确规定了三种犯罪情形：

第一，破坏安全系统或数据作假型。关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的行为；

第二，拒不整改重大事故隐患型。因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；

第三，擅自非法生产型。涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。

(二) 责任要件

构成危险作业罪，除符合上述三种行为方式外，须证明达到“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”。但何为“现实危险”，暂无法律依据或司法解释。

如何准确理解“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，事关罪与非罪的界分，关乎行为人的合法权益。一般而言，安全生产领域涉及矿山开采、金属冶炼、建筑施工、危化品等行业，行业专业性强、统一界定难度大，如何认定是否达到“现实危险”，应具体问题具体分析。笔者认为，原则上可从“现实、具体、紧迫”三个方面进行把握：

一是现实而非想象的危险。须有证据证明危险客观存在，而不是理论上将来可能面临的危险；二是具体而非抽象的危险。危险必须是具体、可计量的，并非是抽象、笼统的；三是紧迫而非轻微的危险。只有出现“千钧一发”的重大危险才能认定为“现实危险”，不能将一般的、数量众多的违反安全生产管理规定的行为纳入刑事制裁。

《刑法修正案（十一）》表面上只修改了48条，但是因为刑法是一个协调、完整的体系，任何的变动都会对其他条文乃至整个刑法产生影响，这就如同蝴蝶效。[注1]因此，修正案看似并未直接调整非法经营罪，但牵一发而动全身，增设的危险作业罪，与非法经营罪的犯罪行为存在部分重合，不可避免地导致两个罪名间的冲突。

(一) 罪名调整的范围存在重合

《刑法修正案（十一）》将擅自进行危险化学品生产、经营、储存等高危作业的行为，明确纳入危险作业罪的规制范围。且根据《刑法》第一百三十四条之一的规定，应当判处一年以下有期徒刑、拘役或者管制。而在此前，无证经营危险化学品情节严重的行为，根据《刑法》第二百二十五条的规定，一律按照非法经营罪定罪处罚。新旧罪名对于“未经许可经营危化品”的行为，均进行规制：

(二) 罪名的适用存在冲突

新法适用后，如何评价未经许可擅自生产、经营、存储危险化学品的行为，成为司法实践亟待解决的问题。

如笔者办理的一起案件，被告人王某在硝酸银被列入《危化品名录》前，获得生产氯化银《环境评价报告》（硝酸银是生产氯化银过程中必经化学品），于是在2014至2018年间在个人住宅处加工生产并销售硝酸银共计XX吨，价值合计XX元。某检察机关以王某构成非法经营罪诉至法院。由于刑法修正案（十一）的正式施行，对王某如何定罪处罚存在争议，某法院中止审理等待上级法院统一指导。

有观点认为，一个行为触犯两个以上罪名、受数次构成要件评价，构成想象竞合犯，应择一重罪处罚。擅自生产硝酸银危化品数额巨大，已构成非法经营罪，法定刑为三年以上有期徒刑，而按照危险作业罪，仅能处一年以下有期徒刑，应以重罪即非法经营罪定罪处罚。

有相反观点认为，应适用“从旧兼从轻”原则。根据我国《刑法》第12条规定“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”上述案例根据旧法应定非法经营罪，但适用新法显然更轻，因此根据“从旧兼从轻”，应当以危险作业罪定罪处罚。

要解决上述案例中的“旧法重罪”与“新法轻罪”的冲突问题，必须回到刑法理论，厘清想象竞合犯罪理论与从旧兼从轻的刑法原则。

(一) 想象竞合“从一重”属法律拟制，可调整有例外

受德日刑法理论的影响，虽然我国《刑法》总则中没有关于想象竞合的条文，但刑法分则中的部分条文一直被视为想象竞合的处理规则。想象竞合中，存在论意义上单数的行为，对应着复数‘刑法上有意义的行为’，[注2]需依据“竞合论”（“罪数论”），按一定的规则将数个变成一个。因此，国内外的刑法理论均主张以“从一重处断”规则来处理。

想象竞合犯从一重处断的法理依据，普遍认为是一个行为发生两个以上的危害结果，侵犯数个不同罪名所保护的法益，行为对社会的危害性大于单纯的一罪，所以“在法定刑幅度内决定应当判处的刑罚时，较单纯一罪从重处罚，以体现后果为从重处罚情节的原则”[注3]。如：甲开枪穿越价值连城的花瓶杀了乙，既毁坏了数额较大的财物又严重侵犯了生命权，同时构成故意毁坏财物罪和故意杀人罪，当择一重罪即故意杀人罪定罪处罚。可见，对于想象竞合“从一重”的处理原则属于法律拟制。

“从一重处断”的法律拟制，并非完全立场，也存在“从一轻”的例外。例如：骗取出口退税罪第 204 条第 2 款规定: “纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条（逃税罪 轻罪）的规定定罪处罚。”再如，侵犯著作权罪与非法经营罪竞合的情形，“非法出版、复制、发行他人作品”数额在5 万元以上的，属于侵犯著作权罪中的“严重情节”，同时也符合非法经营罪中的“其他严重情节”。但2011 年两高一部 《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第 12 条，明确规定以侵犯著作权罪（轻罪）而非非法经营罪论处。

可见，即使构成想象竞合犯，并非必然从一重处断。针对“擅自生产、经营危化品”的行为，同时触犯非法经营罪和危险作业罪，不能当然以重罪非法经营罪定罪处罚，还需考虑新罪名的立法态度的转变。

(二) “从旧兼从轻”属刑法基本原则，体现对人权的保障

“从旧兼从轻”原则，作为罪刑法定原则的重要内容之一，出自《刑法》第 12 条关于溯及力的规定，是唯一具有法定地位的罪刑法定派生原则。[注4]“其基本诉求在于给予公民足够的公平警告，即保证公民作出行为时，可以合理地预见到自己行为的刑法后果。”[注5]可见，法的安定性及信赖利益保护是法不溯及既往原则的法理根据。[注6]

《刑法》第 12 条第 1 款规定“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”。对于其中“处刑较轻”含义的理解，应当指“法律有变更时选择适用最有利于被告人的法律”。[注7]一则《立法法》第 84 条确认了从旧兼“有利”原则；二则保障人权是罪刑法定原则偏一的价值选择；三则从旧兼从轻溯及力适用原则的宗旨就在于有利于被告人[注8]。

因此，从法律价值层面，“从旧兼从轻”的刑法基本原则比“想象竞合从一重”的法律拟制具有更高的法律价值，当二者存在冲突时，应该优先适用刑法原则。

(三) 历次修法的指导判例，均依照“从旧兼从轻”选择法律适用

在依照旧法构成此罪、依照新法构成彼罪的情况下，同样应当依照从旧兼从轻原则选择法律适用，在最高人民法院公布的有关从旧兼从轻原则的指导案例中，可得到印证：

如1997年刑法施行后的案例——肖武奎等强迫职工劳动案。以限制人身自由的方法强迫职工劳动的，按照1979年行为时的法律构成非法拘禁罪（重罪）。但判决最终依据“从旧兼从轻”原则，适用审判时的1997年新法，认定为“新法轻罪”强迫职工劳动罪（现已变更为强迫劳动罪）。

又如《刑法修正案（九）》施行后的案件——重庆市第一中级人民法院（2016）渝01刑终157号刘大敏、李雪梅妨害作证案，行为人于2014年期间以贿买方式指使他人进行虚假诉讼，套取被法院依法查封冻结资金。根据旧法构成妨害作证罪，同时符合刑法修正案（九）新增的虚假诉讼罪的构成要件。最终法院依照“从旧兼从轻”原则，适用修正前刑法的有关规定，对刘大敏、李雪梅以妨害作证罪定罪处罚。

非法经营罪是我国刑法中的“口袋罪”，由来于1997年刑法的投机倒把罪。非法经营罪的罪状表述不明晰，“国家规定”和兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”定义不明确，使非法经营罪的构成要件具有某种程度的模糊性和开放性，导致在实务界和学界关于该罪的争论不断增多，进一步加剧了非法经营罪的扩张。

受刑法条文设置与司法自由裁量的双重影响，非法经营罪的适用不可避免落入扩张无度化或者口袋化的窠臼。近年来，随着“王力军玉米案”、“殷少伟笑气案”等一系列争议案件的出现，呼吁修改非法经营罪的呼声越来越大，如何在现有立法框架下修正非法经营罪的不当扩张、合理限缩非法经营罪的适用范围，已然成为理论界与实务界共同面对的难题。

(一) 修改《危险化学品名录》，限缩非法经营罪的打击范围

经营危险化学品的行为，一直以来被认为是对《刑法》第225条第1项“未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品”的违反。依据国务院《危险化学品安全管理条例》第33条的规定，“国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”因此，是否属于危险化学品，成为罪与非罪的界分。

判断是否属于危化品，则由国务院安全生产监督管理等部门发布的部门规章（《危险化学品目录》）来确定。违反“国家规定”这一规范要件对于非法经营罪的认定具有堵截功能，然而部门规章显然不属于“国家规定”。行政法规的再授权[注9]，即“国家规定”比照的规定是否仍属于“国家规定”，在理论上一直存在较大争议。

2020年8月4日，应急管理部危化监管司下发《关于征求<危险化学品目录（2015版）实施指南（征求意见稿）>意见的函》。据悉，部分化学品将不再纳入危化品名录，如10号及以上牌号的车用柴油不纳入《危险化学品目录》进行管理，相对应，无证经营10号及以上柴油的行为不再构成非法经营罪。通过调整《危险化学品名录》，间接限缩了非法经营罪的扩张。

(二) 危险作业罪的新增，是对非法经营危化品的理性修正

《刑法修正案（十一）》关于危险作业罪的规定，将原先由非法经营罪调整的“未经许可经营危险化学品”的行为，纳入新罪打击范围，应当视作对非法经营罪的理性修正。

1. 填补了非法经营罪空白罪状的“不明确性”

罪刑法定是我国《刑法》第3条确立的基本原则，其目的在于防止刑罚权的滥用，保障人权，故法律的明确性是罪刑法定原则的应有之义。在我国刑法中，空白罪状却大量存在，尤其是对行政犯或者法定犯的规定，最为典型的莫过于《刑法》第225条关于非法经营罪的规定，“既有空白罪状，又有罪量要素，同时还有兜底行为方式和行为方法，几乎汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式。”[注10]

据有关专业人士统计，涉嫌非法经营罪的情形就有57种之多，一个罪名涵盖几十种行为，这在各国刑法中都是极为罕见的现象。第134条之一危险作业罪以明确罪状，对“擅自从事高度危险的生产作业活动”进行表述，弥补了第225条第1项非法经营“其他限制买卖的物品”概然性条款的空白，避免法条的不确定性。

2. 从法益侵害角度，危害公共安全类罪名更为适当

非法经营罪的由来和历史演变过程，生动地反映了我国从计划经济到市场经济的转变，同时也深刻地显示了国家权力对经济干预的广度与深度的变化。非法经营罪规定在《刑法》第三章第八节，所保护的法益明显是社会主义市场经济秩序。

但在司法实践中，将“无证经营危化品”认定为非法经营罪的定罪思路，依据的是国务院《危险化学品安全管理条例》的规定。根据该《条例》第三条，危险化学品，“是指具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品。”基于危险化学品高度“危险”的特性，违反《条例》所侵犯的法益，主要应当是公共安全而非市场许可秩序。

3. 适用“新法轻罪”，有利于构建轻重有度的刑罚体系

新法施行后，当新增的危险作业罪与“旧法重罪”非法经营罪发生适用冲突时，应依据“从旧兼从轻”的刑法原则，优先适用危险作业罪，笔者在本文第四部分已经进行过充分阐述。

刑罚体系应当是协调统一、轻重有度的。按照朴素的正义观，行为人主观恶性越深，对社会危害性越大，相对应的刑罚应当越重，反之亦然。非法经营罪作为法定犯，是特殊阶段市场经济下的产物。当擅自从事危化品生产、经营的行为，被《刑法修正案（十一）》重新评价为危险作业罪，且法定刑大大降为一年有期徒刑以下刑罚时，若此时再以非法经营罪定性处以更重的刑罚，将与朴素的逻辑与理性相违背。

综上，《刑罚修正案（十一）》正式施行带来的影响，不仅是新罪名的增加和刑法在一定程度上的扩张，更应看到其对非法经营罪带来实质性的冲击，在非法经营罪沦为“口袋罪”的背景下，更是对非法经营罪的理性修正与限缩。只有通过外在明确和内在限制两个方面收缩口袋罪的入罪条件，才能尽可能地将非法经营罪限制在合理范围内，从而践行罪刑法定原则。