编者按：3月1日，《中华人民共和国刑法修正案(十一)》（以下简称《刑法修正案（十一）正式施行。本次修正案对虚假申报型操纵、期货市场罪有何最新规定？又如何适用？本文以全国首例虚假申报型操纵案为样本，并结合最新法律法规对该类型的操纵行为进行了深入解读。
我国刑法第一百八十二条规定了操纵、期货市场罪，该罪名历经三次刑法修正，操纵、期货市场罪，是指以法律明令禁止的各种方法，操纵、期货市场，情节严重的行为。本罪是1997年刑法增设的罪名，是“操纵交易价格罪”。1999年《刑法修正案》对本罪的罪状作了补充，增加了有关期货犯罪的内容，因而罪名修改为“操纵、期货交易价格罪”。《刑法修正案（六）》第11条再次对本罪的罪状作出修正，修改为操纵、期货市场罪。为进一步防范化解金融风险，保障金融改革，维护金融秩序，保护人民群众利益，《刑法修正案（十一）》第三次对本罪罪状进行修正，同时增加列举了操纵的具体类型，进一步完善操纵、期货市场罪的规定，目前我国操纵行为模式主要包括连续交易、约定交易、洗售操纵、“蛊惑交易操纵”、“抢帽子交易操纵”、“重大事件操纵”、“利用信息优势操纵”、“虚假申报操纵”（“恍骗交易操纵”）、“跨期、现货市场操纵等。本文立足于刑法条文的第四项俗称恍骗交易型操纵”（也称虚假申报型操纵），通常是指行为人不以成交为目的，频繁申报（或者大额申报）、撤单，一定时期内影响特定、期货交易价格或者、期货交易量，致使投资者作出错误投资决策，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益。恍骗交易型操纵与正常申报、撤单的区别在于是否频繁、报撤单的金额是否巨大以及是否反向操作等。
一、罪质分析
从犯罪客体而言，本罪犯罪客体在于、期货市场的金融秩序以及投资者的合法权利。、期货交易遵循供求关系、市场环境等因素影响交易价格和交易量，只有在公开、公平、公正的市场环境下，、期货市场才能良性发展，人为操纵、期货交易价格或者交易量，必然导致、期货市场的失真，直接损害投资者的利益，危害金融安全稳定。对于、期货市场中操纵行为的认定，也随着客观案件实际情况而不断完善，比如1997年刑法仅界定操纵交易价格，忽略了期货市场，此后将期货市场纳入其中，但仅限于“获取不正当利益或者转嫁风险”，而忽略了操纵行为影响交易量也严重扰乱、期货市场秩序的相应犯罪行为。刑法修正案（十一）立足于、期货市场的客观情况和操纵、期货市场行为的特点，在罪状中归纳总结了“影响、期货交易价格或者、期货交易量”，同时在原有条文基础上增加列举了操纵行为的具体类型。
操纵、期货市场的行为通常表现为利用资金优势、信息优势，虚假申报型操纵本质上是利用、期货交易机制，通过垫单、或者大额申报等方式，向市场传递特定信息，从而幌骗其他交易者实施交易行为，在此过程中，行为人一般通过反向交易实现获利，或者谋取其他利益。本罪属于法定犯，即需要行政违法在先，刑法二次否定评价，但从相关行政法规而言，刑事与行政法规就虚假申报的界定存在一定的差异。二者均要求频繁或者大量申报并撤销申报，同时以不成交为目的。但法第五十五条规定“影响或者意图影响交易价格或者交易量”，而刑法第一百八十二条要求“影响、期货交易价格或者、期货交易量”，换言之，根据刑罚法定原则，对于“意图影响”的情形不属于刑法规制的范围，申言之，刑事审判中应就“影响价量”进行独立评价。
从犯罪主观故意而言，本罪属于故意犯罪，过失不构成本罪。但本罪中行为人的主观故意的内容是什么，目前存在较多观点。其一，欺诈故意，即行为人通过垫单等方式幌骗其他交易主体交易，从而反向操作。证监会行政处罚委员会在《期货行政处罚案例解析（第一辑）》中指出，在没有其他直接证据证明行为人具有欺诈故意的情况下，应当首先判断行为人是否实施了法律所禁止的操纵行为或者其他异常行为，在行为人的行为在客观上满足前述行为特征后，再进一步判断行为人的行为本身是否具有经济上的合理性以及行为人能否证明自己的行为不具有欺诈故意。[注1]该观点得到全国首例虚假申报型操纵刑事案件公诉方的支持，以诱导他人交易或者将股价向特定方向移动的故意，也即《解释》中“误导投资者作出投资决策”的故意。[注2]其二，操纵故意，即行为人主观故意内容在于影响特定、期货的量价。本罪要求行为人主观上以操纵市场为目的。[注3]如何判断行为人具有主观故意，具体到操纵市场，行为人是否具备操纵故意的认定，鉴于行政处罚是对该行为的事后评价，事后评价很难完全真实地再现行为人的内心真意，对行为人主观意图的考察，往往是通过对其客观行为的判断来实现的。[注4]其三，谋取非法利益的主观故意。即以谋取非法利益为目的，提前建仓，虚假申报，抬高股价，高价卖出，其一系列行为具有连贯性和延续性，具有统一的犯意，因此应当以涉案操纵行为实质关联的建仓时间直到出售时间为范围来计算违法所得。[注5]
本文赞同第二种观点，即影响量价作为犯罪故意，详言之：其一，从立法沿革来看，我国操纵、期货市场罪系从单一打击“获取不法利益、转嫁风险”向保障市场公平、公开、公正的秩序发展完善，具体包括罪名从“操纵交易价格罪”转变为“操纵、期货市场罪”，构成要件也不再以非法所得作为必要条件。可见，本罪的主观故意的内容应界定为幌骗交易行为本身。其二，本罪属于刑法第三章的罪名，即破坏社会主义市场经济秩序罪项下破坏金融管理秩序罪。市场秩序是犯罪主要客体，换言之，本罪的主要客体在于金融市场的三公秩序，行为人的主观故意必然在于积极追求交易秩序的混乱。其三，本罪的典型行为之一在于反向交易从而获利，但本罪中反向交易并非构成犯罪的必要条件，刑法条文中并未提及反向交易的规定，同时最高人民法院就幌骗交易的理解“即不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响、期货交易价格或者、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益”，最终落脚在反向交易或者谋取相关利益。同时依照司法解释入罪标准，行为人撤回量占该品种当日总申报量的百分之五十以上即构成犯罪。换言之，即使行为人未反向交易获利，也构成本罪。质言之，非法获取利益仅是行为人实施本罪的主观目的之一，此种情况下行为人也是以影响量价作为犯罪主观故意。其四，从本罪的犯罪罪质出发，行为人实施的犯罪行为主要特征在于影响量价，损害正常的交易秩序。供求关系影响市场价格，而价格影响市场资源配置。[注6]行为人通过垫单、大额申报等方式特定时期内造成相应、期货合约市场做多或者做空的强烈信号，从而实现交易价格向行为人希望的方向攀升或者回落。
（一）实质关联性
从全国首例案件来看，拉高价格并反向交易获利是一种典型方式，该行为主要表现为行为人就特定、期货品种提前建仓，并在特定时间内进行垫单、大额较高价格申报等，然后撤单并同时反向交易。在全国首例案件中，辩护人提出行为人此前的交易行为与操纵无关，不应纳入相应刑事评价范围。法院判决并未采纳相关辩护意见，“应以与涉案操纵行为实质关联的建仓时间以及出售时间等为范围来计算违法所得”[注7]，换言之，法院认定前期建仓属于实质关联性，目的是通过后续交易行为获利，即前期的建仓行为应纳入刑事评价。本文基本赞同该观点。从行为的典型特征来看，在做多操纵的情况下，行为人必然需要前期建仓，并通过虚假申报的方式拉高股价，同时利用手中已持有的反向交易获利，如果将前期的建仓行为不纳入刑事审查，就难以全面客观评价犯罪行为。其次，对于虚假申报型操纵案件中，行为人前期建仓并锁仓，尤其是大额建仓并锁仓的情况下，其本身就是间接有助于后期的操纵行为。供求关系直接影响价格，前期建仓的行为一定程度上减少了市场能够交易的流通股，一定程度上能助力后期虚假申报拉高股价的行为，尤其是在小盘股的情况下，前期的建仓行为尤其明显。故而，对前期建仓有实质关联性的，属于同一犯意下的不同犯罪行为，应当整体评价，符合犯罪行为的一贯性。
当然此处需要明确，前期相应建仓行为可以得出后续操纵同一品种的情况即属于实质关联，但司法机关应在行为人合理解释的基础上综合评价。虚假申报操纵从行为方式上不同于连续交易、对敲、洗售等操纵方式对、期货量价的影响，此类操纵行为的特点在于频繁申报、快速撤单，虚假申报行为对交易价格、交易量的影响时间短、效果弱，相应行为需要其他交易者对相应行为的错误认识并在短时间内决策并交易，也正因为此，司法解释就入罪标准上不同于其他方式，设定撤单量需要占当日该品种申报量的50%以上。虚假申报操纵者本身没有直接通过交易行为控制交易价格，或者其报撤单的行为强度不足以对交易价格施加具有直接意义的作用力。[注8]虚假申报操纵者实现对市场控制的关键在于通过报撤单行为影响投资者买卖决策，其对于市场交易价格的控制只能是一种预期，很大程度上依赖于对普通投资者的诱导交易，并不是如传统操纵手段那样通过行为人的直接交易来操纵交易价格。[注9]对于主要实行行为之外的行为纳入统一犯意之内，应当慎重，且本罪的主要实行行为在于频繁申报、大量撤单等行为，反向交易并非必要条件，作为反向交易的基础提前建仓行为更非本罪的罪质特征。最高人民法院对本罪的认定也表现出谨慎的态度，考虑到单纯的频繁撤回申报本身是合法的，撤回申报本身既可能是其改变主意，也可能因为其就是不以成交为目的。为防止将正常的频繁报撤单划入犯罪圈，故对频繁撤单设置较高的比例标准。对撤回申报量占比、撤回申报的期货合约占用保证金数额等数量标准，要求同时达到，目的在于防止不活跃合约中少量操纵即因达到相关交易占比而被入刑。[注10]其次，申报与撤单行为本身就是市场交易中的惯常的行为，从交易市场普遍的行为中认定刑事犯罪行为必须立足于最高标准，对于关联性不强、有合理说明的，应当不予认定实质关联性。在具体审理过程中，应当允许行为人作出解释，并由合议庭审查解释的合理性，并就实质关联性的问题作出最终判断，在无法明确得出具有实质关联性的情况下，应不予认定。两高在相应问题上具有同一意见，最高人民检察院联合证监会于2020年11月6日公布的6起犯罪典型案例之“唐某博等人操纵市场案”的典型意义部分明确指出，司法实践中要着重审查行为人的主观目的、是否进行反向交易、相关交易数据、申报撤单之间的关联性等情况，综合判断行为性质，要准确把握虚假申报操纵行为和合法的报撤单交易行为的界限。[注11]最高人民法院也提出，在、期货交易市场中，报撤单是正常交易行为。该类操纵与正常报撤单的区分，要根据报撤单是否频繁，或者报撤单的金额是否巨大；是否进行与申报相反的交易；是否使用多个不同账户掩盖操作等客观方面进行综合判断。[注12]
（二）量价影响
刑法修正案（十一）立足于、期货市场的客观情况和操纵、期货市场行为的特点，在罪状中归纳总结了“影响、期货交易价格或者、期货交易量”，这也是操纵类犯罪的主要特点之一。操纵类犯罪本质在于利用资金、信息等优势，诱使其他交易主体跟随行为人的意图做多或者做空，让市场交易价格向行为人希望的方向发展，这种人定的市场交易价格本质上破坏了市场的交易秩序，损害了投资者的合法利益。操纵行为是致使交易价格（交易量）异常或形成虚拟的价格（交易量）水平的重要原因，因果关系越直接、越紧密，行为的危害性越大，也更容易证明操纵行为破坏了市场正常的交易秩序。[注13]
目前从全国首例案件来看，就影响量价的问题，仅是司法作了判断，公诉方是否需要就影响量价承担证明责任？本文认为需要，理由包括：其一，结合刑法法定原则，刑法条文就幌骗交易操纵行为构成犯罪的客观要素之一，就是影响交易价格或者交易量，公诉方需要就指控的相关操纵行为影响量价进行证明，这符合刑事诉讼的基本原理。其二，法和刑法规定存在差异。法就此规定为“影响或者意图影响交易价格或者交易量”，而刑法条文中并无“意图”这一情形，换言之，只有客观上造成量价影响的行为才是刑事处罚的范围。具体而言，虽然有观点认为，操纵市场规制的“行为犯”立法趋势，基于防范风险的考虑，只要故意实施操纵行为，且这种行为可能影响交易价格或交易量，就应该予以规制和查处。[注14]该观点主要理由系如果需要证明必须产生影响量价的结果才予以打击，这不利于保护市场秩序和投资者的合法利益，另一个理由就是我国法修改后确立了“行为犯”的立法模式，即不管有没有产生影响后果即予以处罚。但必须言明，我国刑法在修正案十一中并未改变影响交易量价的表述，换言之，我国刑法并未采用所谓的“行为犯”的立法模式，产生影响量价的结果必须是客观事实。虽然就幌骗交易操纵中行为与量价影响之间的因果关系证明难度较大，但这是刑罚法定原则的必然要求，概言之，公诉机关必须证明发生了量价变动以及虚假申报的行为与量价变动之间的因果联系。
最后，影响量价必须独立评价。司法解释就情节严重作了规定，其中，实施本解释第一条第五项操纵、期货市场行为（幌骗交易型操纵），当日累计撤回申报量达到同期该、期货合约总申报量百分之五十以上，且撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上的，应予刑事处罚。就该条的规定很明确地表明，这是针对刑法法条中就“情节严重”、“情节特别严重”的司法解释，并非针对刑法条文中“影响、期货交易价格或者、期货交易量”的解释，换言之，司法机关不应以达到情节严重的标准就默认为达到影响量价的犯罪客观方面要求。当然，刑法条文中是影响交易价格或者交易量，明确规定是交易价格和交易量之间是“或者”，一般原理，当流通股数量一定时，行为人通过虚假申报中的相关操纵行为，尤其是前期建仓并锁仓的行为必然会影响该品种的交易量，但不能仅因该点就证明影响了量价。因为两高明确提出相应的申报、撤单等行为属于市场的惯常行为，需要结合是否存在反向交易等情况综合判断相应行为的性质。因此，不应仅以存在交易金额就认定存在影响交易量。本文认为，目前司法解释没有明确规定的情况下，应结合虚假申报型操纵的具体特点，从涉案品种开盘前集合竞价、开盘价、收盘价以及行为人大量、频繁申报、撤单相应行为区间内相应价格和交易量的变化，并以此数据可以证明相应操纵行为是否影响交易价格或者交易量。具体而言，其一，垫单的行为通常可以认为影响量价，何为垫单即在盘中或者尾盘出现通常数量级为万手的大单，股价会出现快速上升或者回落，但随后大单小部分成交后大部分被撤回，这种垫单的行为往往能够强烈地反映该品种是市场短期内的巨大需求市场或者沽空市场，容易形成诱多或者诱空的情形。其二，在五档价格申报中（包括买盘和卖盘），行为人是否存在在跳过能够成交的一档价格故意拉高申报价格的情况，在虚假申报操纵行为中，往往存在跳几档、甚至跳出五档报价的情况，此时相应的数据也可以证明影响量价的情况。当然，上述认定影响量价的认定规则需要最高人民法院出台相应规则以保证司法裁判尺度的统一。
（三）不以成交为目的
幌骗交易操纵中行为人大量、频繁申报的行为与市场正常申报的主要区别之一在于行为人不以成交为目的，从罪质的主要特征表现为频繁申报之后往往在几秒钟、几分钟等较短时间内撤单（撤单行为是法和刑法均明确要求存在的行为），从主要行为类型来看，还表现在行为人往往会进行反向交易。上述行为均体现了行为人的申报并不以成交为目的。行为人在较短期间内的交易方向逆转，能够较有说服力地揭示频繁申报撤单和反向交易之间存在的手段和目的关系，反向交易能够有力证明此前的申报撤单行为“不以成交为目的”。[注15]行为人在期初建仓持股，然后通过频繁、大量不以实际成交为目的申报、撤单，影响其他投资者对价格和供求走势的判断，诱导其跟进买入卖出，影响交易价格或交易量，并在短时间内反向交易获利或者谋取其他利益。[注16]换言之，虚假申报操纵特征在于申报撤单比例高，同时申报驻留时间短以及申报、撤单较为频繁。申报、撤单比能够显示行为人是否希望申报成功交易，驻留时间短直接证明行为人不希望自己的申报价格能够全部成交，2009年中国证监会在卢道军虚假申报操纵的行政处罚案件中，就是依据订单平均驻留时间和最短驻留时间等指标来认定卢道军主观上不具备成交目的。[注17]当然鉴于行为不以成交为目的是一种主观方面的认定，证明方式是通过行为人供述以及外在客观行为等予以证明，一定意义上可以说是“刑事推定”，这种认定方式只有允许行为人进行合理解释方可符合证据确实充分的刑事证明标准。刑事推定以法定化的常态联系为依据。但是，由于常态联系是或然性的，这就决定了推定事实具有盖然性。[注18]申言之，在认定行为人不以成交为目的时应当讯问行为人是否具有合理解释和抗辩。
（四）反向交易
反向交易是抢帽子和虚假申报操纵类型的典型谋取不法利益的行为。但反向交易并非刑法规定的必要行为方式，刑法182条就反向交易未作规定，司法解释规定了“反向交易或者谋取其他利益”，反向交易的典型特征在于行为人利用前期已建仓的，在虚假申报的行为期间或者撤单结束后短时间内实施反向交易获取利益。这是由于虚假申报的操纵手段不同于其他利用资金、信息优势的操纵，虚假申报的行为在撤单后较短的时间内就不再对交易市场形成较大的影响，原因在于垫单或者重大申报是形成交易信号的载体，并以此幌骗其他交易者作出错误决策，当撤单之后，交易者会发现相应信号消失，后续交易者也不会看到行为人发出的幌骗交易信号，即使看到的交易者也会理性制定自己的交易策略。换言之，相应的虚假申报的影响也随之消失。对于反向交易是否需要限定在当天内，司法解释没有明文规定。由于以虚假申报手段影响股价的持续性较短，当行为人停止操作后，对市场释放的信号也随之消解，其他投资者会随之调整自己的投资策略，异动的股价便会趋于正常。这也是最高人民法院将虚假申报操纵界定为“当日操纵”的原因。因此，行为人欲获取利益便需要在虚假申报行为期间或完成后的短时间内即完成反向交易。而如果行为人在完成虚假申报操作后没有继续进行反向交易，那么可以考察其行为的动机，是否存在司法解释中的“谋取相关利益”的情形，例如为他人进行利益输送或为其他特定目的操纵股价等。[注19]
当然，如果行为人不在申报期间或者申报后的较短时间内反向交易，在一段时间、甚至较长时间后进行交易的，此时需要进一步判断行为人的具体目的。对于长期未交易的情形，需要客观、准确地认定刑事违法所得，后文将进一步详述。
二、操纵区间的认定
对于虚假申报的时间区间，即刑法评价是从何时开始，何时结束，并在此期间内评价虚假申报的相应行为。对此问题界定的意义在于涉及哪些行为需要纳入虚假申报操纵行为以及对相应交易量、违法所得数额的计算等。全国首例案件中，法院认为操纵的区间是“应以与涉案操纵行为实质关联的建仓时间以及出售时间等为范围”。[注20]法院是从犯罪的一贯性和整体性出发，在同一犯罪故意之下的行为应统一评价。也有观点认为，考虑到虚假申报短线交易的特点，对于在开盘竞价或者盘中阶段的操纵行为，应将操纵行为实施的当日最后一笔平仓行为发生的时间确定为操纵影响消除的时间；而对于发生在收盘竞价阶段的操纵期间的认定，由于行为人主要是为了控制收盘价，应将行为人在收盘价形成的后一个交易日的最后一笔平仓行为发生的时间认定为操纵影响消除的时间。[注21]针对此观点，本文赞同操纵时间区间属于一种较短的期间，毕竟虚假申报的影响在撤单之后几乎没有太多的影响。但该观点并未考虑不存在反向交易的情况，本罪的罪质中反向交易并非必要条件。虚假申报型操纵从行为本质角度而言，在诱多的情况下就是利用虚假申报方式拉高的价格，促使其他交易者积极买入，并在同时期将手中交易卖出获利，不同于其他利用资金优势和信息优势操纵的行为，这种方式并非针对上市公司或者的整体，而是针对股价的部分特定时段，且是针对当时发现虚假买入信息的部分交易者，在撤单之后，相应的影响即随之消失，最高人民法院也认可“恍骗交易操纵”仅是一个交易日的操纵，对市场的危害性有限。[注22]综上，本文认为操纵区间应以是否具有反向交易而区分操纵时间区间。存在反向交易的操纵行为，应以实质关联性的品种建仓为起点到最后一笔平仓时间为终了时间，此种情况下包括尾盘拉涨停的虚假申报，在次日利用惯性平仓的行为时间属于终了时间选择范畴，共同犯罪情况下亦是同理；不存在反向交易的，应以行为人第一笔虚假申报的时间作为时间起点，以最后一次完全撤单的行为作为终了时间。当然，这个与计算违法所得是另一个维度的问题，下文详述。
三、违法所得计算
违法所得的认定在犯罪中是一个极其复杂的问题，因我国立法以及司法解释的体例，违法所得存在两种性质，一是定罪依据，二是罚金依据，同时违法所得本身就存在犯罪所得和一般违法所得两种性质。正如笔者在内幕交易案件违法所得的理解同理。内幕交易是一种利用信息优势实现定向利益输送的犯罪。内幕交易违法所得包括犯罪所得和一般违法所得，判处罚金和作为犯罪数额的依据时，违法所得仅包括犯罪所得。内幕信息对市场的影响具有时效性，应在内幕消息对市场影响期间内认定犯罪所得，对于内幕信息已经被市场完全吸收之后的获利，不得认定为犯罪所得，可以一般违法所得予以追缴。[注23]该观点在以往文章中已有详细论证，此处不再赘述。前文已述，全国首例案件中，辩护人就操纵的时间区间与公诉方存在激烈交锋，其本质就是认定违法所得数额问题。从刑事辩护角度而言，该辨点的意义重大，首先幌骗交易型操纵情节严重在申报、撤单的行为方式上有规定，但在情节特别严重中没有规定，《解释》第二条第六项从撤单比例方面规定了“恍骗交易操纵”的“情节严重”的入罪标准，考虑到“恍骗交易操纵”仅是一个交易日的操纵，对市场的危害性有限，故《解释》没有规定“情节特别严重”的情形。[注24]换言之，该罪的情节特别严重只有一个违法所得标准，因此违法所得的认定在幌骗交易中更为复杂和重要。
目前司法实践、理论界存在较大争议。有观点认为，虚假申报操纵行为一般是通过建仓和平仓进行反向交易获取不法利益，因此，违法所得数额的认定一般是以行为人平仓成本和建仓成本之间的价差计算。但是，在一些虚假申报操纵的案件中，案发后行为人并未实施平仓操作。对于未平仓部分的违法所得的认定，存在较大争议。有论者认为，此部分不应当计入违法所得的认定。也有论者认为，应当计入违法所得认定。但到底是以操纵行为停止后的市场价格还是以行为人被立案调查后的市场价格作为违法所得计算的标准，存在一定的争论[注25]两高《操纵、期货市场刑事适用解释》将虚假申报操纵的入罪标准确定为撤回申报量和违法所得数额两个独立并行的条件，其中撤回申报量确定为当日撤回申报量达到同期该总申报量50%以上。对此，有论者认为，关于违法所得的计算仅为达到或超过50%标准的交易日当天的获利数额。[注26]还有观点认为，违法所得是行为人从事操纵违法行为所获得的利益，是判断行为危害性的重要参考，既是行政处罚的判断标准，也是刑事追诉和定罪量刑的重要依据，对于违法所得的认定应当坚持总体评价的基本方法，将操纵行为作为整体予以考虑。[注27]在前述首例虚假申报操纵刑事案件中，公诉机关就是坚持整体性评价的原则，考虑行为的连贯性和延续性，以操纵行为实质关联的建仓时间到出售时间为范围来计算违法所得。[注28]
作为定罪量刑标准的违法所得必须与该罪主要罪质行为直接关联。经济不法行为对社会的危害程度主要通过数额的量表现出来，经济不法行为数额的量是衡量行为对社会危害程度的客观尺度。[注29]依照本罪的罪质而言，其幌骗交易的行为才是计算其行为对市场秩序和合法投资者危害程度的评价基础。正如有观点认为，违法所得是滥用市场优势的最终目的，滥用市场优势是获取违法所得的手段，违法所得在本质上是市场优势被滥用的价值转化，体现了操纵行为的社会危害程度。因此，违法所得的计算应当以被滥用优势的价值转化为衡量基础。[注30]换言之，幌骗交易操纵的违法所得应以频繁申报、撤单等行为作为评价基础，但因其并未将反向交易的行为纳入必要条件，计算违法所得又不能仅仅将幌骗交易行为纳入评价，而忽视在反向交易过程中期前必然发生的提前建仓的行为，同时也不能忽视提前建仓与实质操纵行为之间正常的价格波动。
（一）违法所得计算方式
1. 计算的一般规则
依照《操纵认定指引》第50、51条的规定，违法所得计算应以操纵行为发生为起点，以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为终点，相应的计算公式为：违法所得＝终点日持有的市值＋累计卖出金额＋累计派现金额－累计买入金额－配股金额－交易费用。违法所得认定基本规则体现在操纵行为之初至操纵行为结束等影响市场的因素消失为止，同时针对行为人是否完全平仓，而将持有的市值与实际获利等相加作为违法所得。
上述认定规则在违法所得计算问题上基本反映了幌骗交易操纵的社会危害性，但需要明确的是相应部分不应全盘纳入刑事认定规则。正如前文所述，类犯罪违法所得既有定罪的功能也有量刑依据的价值。这个特殊性使得违法所得的价值和功能不能仅仅立足于“任何人不得从违法犯罪活动中获利”的法谚，从该法谚中需要将以往所有不法利益作为违法所得予以追缴，而在本罪中违法所得必须考虑相应获利与犯罪行为本身是否存在因果关系。两高也明确提出，因频繁申报和撤单与市场正常交易行为难以区分，因而设计了较高的情节严重标准，换言之，前期的建仓行为也同样存在相应问题，即难以作为否定性评价，其次，建仓行为与后期虚假申报等行为通常间隔一段时间，在此期间内相应股价的变动与后期的操纵行为并无关联，更没有因果联系，如果单纯的将差价作为违法所得，势必加重了当事人的刑事责任，违反了罚当其罪的基本原则。尤其是在幌骗交易操纵犯罪中，情节特别严重的标准仅有违法所得一个标准的情况下，更应该慎重对待。最后，倘若将一般违法所得纳入到刑法意义上“违法所得”的范畴，势必混淆了刑事案件与行政案件的区分。[注31]申言之，作为刑事处罚的依据，数额的量必须直接来源于犯罪行为，这样方能体现犯罪行为的社会危害性。如果在犯罪行为基础之上，由于其它客观因素，导致数额增加，增加的数额除作为追缴对象外，不得作为刑事处罚的依据。前述认定的现金分红亦是同理。如果前期建仓行为被认定为与幌骗交易操纵行为存在实质关联性，可以将所有获利均予以追缴、没收，但不能以此作为定罪、甚至是跳档量刑的基础。针对前期存在建仓的幌骗操纵情形，具体区分如下：
第一，开盘前集合竞价和盘中虚假申报操纵情形的：
（1）仅单日反向交易的，应以所有反向交易成功的市值分别减去第一次虚假申报时价格对应交易量的市值，并将上述部分累计计算违法所得。
（2）数日反向交易的，应分别以反向交易实际成交的市值和第一日第一次虚假申报时价格对应成交数计算出的市值作为扣减项，两者相减计算违法所得，因虚假申报等操纵行为实施之时，也是其犯罪实行行为的开始之时，相应反向交易的行为与操纵行为本身具有直接因果关系，且其他因素关联性也相对较小，依法应当全面、整体评价。
（3）对于尚未反向交易的，或者仅反向交易了一部分，尚有持仓情形的，针对存在交易的情形，依照前两项计算以反向交易的部分，对于一直未反向交易的行为，应以其最后一次申报、撤单的价格计算市值减去第一次申报时价格计算得出的市值，计算违法所得。对于部分交易、部分持仓的，对于持仓部分参照前述计算规则。
（4）对于频繁申报中部分成交的，应依照上述规则，反向交易总量超过前期建仓数量时，方可计算，且依照实际成交的价格作为扣减项数额的计算依据。
第二，尾盘拉涨停虚假申报操纵情形的，也应参照前述开盘前和盘中的计算规则分别计算，当然因尾盘操纵的行为着力点在于次日的股价波动，故计算市值的依据应以次日集合竞价作为计算依据。
第三，对于行为人前期建仓的所有获利均应予以追缴，但违法所得应依照上述规则计算。在内幕交易案件中，司法解释起草者也赞同区分违法所得与实际所得获利的区分。对于涉案暂不宜抛售的，在认定获利或者避免损失数额时，应当按照查封账户时的账面所得计算，但在具体追缴财产或退赔财产时，可按最终实际所得认定获利或者避免损失数额。[注32]
2. 能否累计相加
依照司法解释的理解与适用，相应操纵、期货市场的相关交易数额或者违法所得数额是定罪量刑的依据，依法应当累计计算，但犯罪数额累计计算的前提条件是，单次操纵、期货市场行为必须是依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的。对于不构成犯罪但超过行政处罚时效期限，或者构成犯罪但超过追诉期限的，相关数额不应累计计算。据此，《解释》第六条规定，二次以上实施操纵、期货市场行为，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，相关交易数额或者违法所得数额累计计算。[注33]上述情况根据行政、刑事追诉时间，并结合次数的不同，对于多次的，原则上要求累计计算，这一点在司法实践中不存在争议。但违法所得的计算是否需要扣除行为人亏损的金额？
根据《认定指引(试行)》第51条的规定，已向国家交纳的税费、向公司交付的交易佣金、登记过户费、交易中其他合理的手续费等应当予以扣除。司法机关在认定违法所得数额时采用上述规则以达成共识。但是，如果行为人在虚假申报的过程中因为市场因素而遭受损失，那么，在计算违法所得数额时是否应当采取“盈亏相抵”原则进行扣除呢?
中国证监会针对郑领滨的虚假申报操纵行政处罚案[注34]表明不适用“盈亏相抵”原则计算违法所得。笔者在以往内幕交易违法所得认定过程中也持该观点，对于犯罪所得均为正数时，应累计计算犯罪所得总额，对于犯罪所得为负数时，应视为无违法所得，多次内幕交易行为中，仅计算获利总数，不扣除亏损数额。[注35]其立足点在于多次独立内幕交易的违法所得，即使单次中存在亏损，也不能将此视为没有社会危害，更不能予以扣减认为降低社会危害性的总量。本文仍然减持该观点，行为人通过虚假申报操纵多品种、期货合约的，需要整体评价，对于单次亏损的金额不应予以扣减，应视为没有违法所得。但在同一品种项下的，其违法所得某一或几次反向交易形成亏损的，在计算该品种的违法所得时应予以累计相加予以扣减。主要原因在于其频繁申报、撤单的行为已在定罪标准中充分评价，其次，虚假申报中多次反向交易是在同一犯罪故意项下的多次行为，依照我国整体评价和司法实践，应当扣减予以准确核定违法所得。
四、账户的实际控制人
关于“自己实际控制的账户”的认定问题，行为人通常具有上市公司高管、金融机构工作人员等身份，为了“安全”作业，往往通过他人账户进行操纵行为，案发后如何认定系行为人自己实际控制的账户就成为一个重点问题。结合2019年司法解释，认定标准包括：（1）行为人以自己名义开户并使用的实名账户，此种情况在司法实践中很少出现。（2）是行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户，（3）行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户。（4）是行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户。同时还规定了“自己实际控制的账户”的例外情形，即有证据证明行为人对第一至三项账户内资产没有交易决策权的除外。从上述四种情形及例外情形来看，实际控制的判断标准在于有交易决策权，对于交易决策权可以从资金走向、权益和风险归属、交易指令、交易品种的认知等方面综合判断。
注释:
[1] 参见中国监督管理委员会行政处罚委员会编：《期货行政处罚案例解析（第一辑〉》，法律出版社2017年版，第177页。
[2] 参见朱一峰、於智源：《虚假申报型操纵市场行为的公诉审查要点》，载《中国检察官》2020年第7期（下）。
[3] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社 2016 年版，第 788 页。
[4] 参见郑佳宁：《操纵市场行为法律认定标准的实证研究与再审视》，载《政法论丛》2016年第5期。
[5] 同注[2]。
[6] 郑鸬捷：《供求关系对债券市场的影响分析》，载《债券》2019年第7期。
[7] （2019）沪01刑初19号裁判文书。
[8] 参见谢杰:《操纵、期货市场罪的实质解释——〈刑法〉第182条兜底条款的立法完善与司法解释优化》，载《法律评论》2017年卷，第533－534页。
[9] 商浩文：《大数据时代市场虚假申报操纵犯罪的司法认定》，载《中国刑事法杂志》2020年第6期。
[10] 姜永义、陈学勇、朱宏伟：《<关于办理操纵、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民法院报》2020年3月1日第五、六版。
[11] 参见《最高检、证监会联合发布违法犯罪典型案例》，载最高人民检察院官网2020年11月6日，https:/ /www.spp.gov.cn /spp /xwfbh /wsfbh /202011 /t20201106_484204.shtml。
[12] 同注[10]。
[13] 汤欣、高海涛：《市场操纵行为认定研究》，载《当代法学》2016年第４期。
[14] 王志祥、黄云波：《行为犯之基本问题研究》，载于《河南社会科学》2015第9期。
[15] 参见夏中宝：《算法交易对虚假申报操纵法律认定逻辑的新挑战》，载《市场导报》2017年第10期。
[16] 同上。
[17] 参见卢道军利用“张春梅”“李丽虹”账户组操纵股价案，中国证监会行政处罚决定书〔2009〕37号。
[18] 参见赵俊甫：《刑事推定论》，知识产权出版社，2009年版，第23页。
[19] 同注[2]。
[20] （2019）沪01刑初19号裁判文书。
[21] 同注[9]。
[22] 同注[10]。
[23] 万志尧：《内幕交易刑事案件“违法所得”的司法认定》，载《政治与法律》2014年第2期。
[24] 同注[10]。
[25] 参见刘宪权:《操纵、期货市场罪司法解释的法理解读》，载《法商研究》2020年第1期。
[26] 参见朱一峰、於智源：《虚假申报型操纵市场行为公诉审查要点——以全国首例以虚假申报操纵手段操纵市场案件为样本》，载《中国检察官》2020年第7期。
[27] 同注[9]。
[28] 同注[26]。
[29] 参见陈正云：《经济犯罪的刑法理论与司法适用》，中国方正出版社，1998年版，第39页。
[30] 同注[25]。
[31] 参见欧爱民：《我国刑事没收的宪法学透视》，载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2009年第5期。
[32] 苗有水、刘晓虎：《〈关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2012年第15期。
[33] 同注[10]。
[34] 参见郑领滨操纵四川长虹电器股份有限公司等19只价格案，中国证监会行政处罚决定书〔2018〕127号。
[35] 同注[23]。
