为了保证招投标活动的公平公正、保障参与招投标各方的合法权益，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十六条规定“招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议”；《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修正）》（以下简称《招标投标法实施条例》）第五十七条规定“招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议”。但何为合同实质性内容、何种情形会被认定为背离合同实质性内容,其法律效果如何？笔者依据法律规范对在招标投标活动中，存在背离合同实质性内容的法律问题进行如下分析。
一、实质性背离制度适用的合同种类
《招标投标法》规定了依法必须进行招投标活动的范围及类型；《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）亦规定了政府采购活动中依法必须进行招标投标活动的范围及类型。
在依法应履行招投标程序的范围内，适用“背离合同实质性内容”相关规定的合同包括建设工程、买卖、技术咨询及技术服务、租赁、委托等类型，《招标投标法》、《政府采购法》对以上依法需强制招投标的项目具有效力性强制性法律约束力。
二、实质性内容的界定
(一) 招标投标法实施条例
依照《招标投标法实施条例》第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之规定，“实质性内容”可以推定为合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款。
(二) 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”之规定，可以推定“实质性内容”包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。
(三) 中华人民共和国民法典
依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百八十八条“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”之规定，“实质性内容”应当包括合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等。
违约责任、解决争议方法等条款是否属于实质性内容，在招投标的相关法律法规里并无明确规定。那么，此部分内容的变动是否属于实质性内容的变更？笔者认为，《民法典》属于一般法，《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等相关规定对于《民法典》而言属于特别法，依照《民法典》第十一条“其他法律对民事法律关系有特别规定的，依照其规定”之规定，特别法相较于一般法应当优先适用，所以在招标投标活动中，关于违约责任、解决争议方法等条款一般不宜认定为实质性内容。
但对于“实质性内容”的认定并非以上所列全部，如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第二款规定的“明显高于市场价格购买承建房产”、“无偿建设住房配套设施”、“让利”、“向建设单位捐赠财物”、“变相降低工程价款”等行为，从本质上导致招标人和投标人之间权利义务发生重大变化，因此也被认定为“变更中标合同的实质性内容”。
综上所述，合同的标的、数量、价款、履约方式，以及在建设工程施工合同中的工程质量、工期、工程范围、工程价款等条款均可归属为实质性内容条款，具体认定时还需结合实际情况进行判断。
三、如何认定“实质性背离”
实践当中，很多项目往往在中标后，因主观或客观因素需要对招标文件或签订的中标合同已经确定的内容重新签订补充条款进行修改。《招标投标法》第四十六条的立法本意并非完全限制招投标双方对于合同的修改，而是限制“背离合同实质性内容”的规定，从而确保招投标活动的公平公正，保护国家利益及社会公共利益。究竟何种情形属于“对中标合同实质性内容的背离”？我们结合以下规定分析如何认定“实质性背离”。
(一)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
《建设工程施工合同解释》第二条第二款“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”列举了一些可以变相导致中标合同发生实质性背离的具体操作情形，在建设工程施工合同中，此类行为应当被认定为“实质性背离”。
(二) 广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见
根据广东省高院发布的《指导意见》第二条“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的‘实质性内容不一致’主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为‘实质性内容不一致’”的规定，我们可以得出“实质性内容不一致”要点为二：一是与主要条款差距较大，二是在施工过程中，以补充协议等形式约定的正常变更，一般不作此认定。
(三) 北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
北京市高院发布的《解答》第16条第二款则明确表示，在中标合同的实际履行过程中，因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议等书面文件对中标合同实质性内容进行变更或补充的，属于正常的合同变更，应以补充协议等文件作为确定当事人权利义务的依据。
综上所述，在认定“背离合同实质性内容”时，应当采用“定性+定量”的方式，定性是指要明确合同实质性内容的范围，解决的是属不属于“合同实质性内容”的问题；定量是关于“背离”的认定问题，即达到何种程度的变更可以被认定为背离了合同实质性内容。只有在满足定性和定量两个条件的情况下，才能认定为背离合同实质性内容。
在合同履行过程中，因设计变更、规划调整、工程量增减、建筑材料物价波动等客观原因造成了对中标合同的变动不构成“订立背离合同实质性内容的其他协议”，买卖合同、技术咨询与技术服务合同道理相同。法官在对具体案件裁判中依照实际情况，会对变更条款的重要性、变更的时间节点、变更的幅度、变更的原因、变更造成的后果等因素综合考量，结合规定判断是否构成实质性背离。
最高人民法院在[2014]民提字第00015号再审判决书中认定，“虽然按照补充协议约定计算的总价款比施工合同约定略低（大约降低原价款的1.64%），补充协议约定增加和减少项目的工程量均不另行结算工程款，但考虑到这是双方当事人基于对案涉工程成本利润核算、建设工程施工过程复杂性的认识、权利义务对等的原则以及提高工程结算效率等因素的考量作出的意思表示，双方当事人在涉案工程施工过程中对于客观情况的变化及时以补充协议的形式修改原合同内容，该形式合法有效，因此一审、二审判决以补充协议的约定作为结算工程价款的依据并无不当。”在该判决中，法院对于合同实质性内容的含义并无明确的阐述，但通过对变更的理由和所作出变更的程度进行分析，认定协议的修改并没有背离合同实质性内容，按照诚实信用原则、公平原则以及尊重当事人意思自治原则否认这一修改违反了招标投标法的规定。
四、法律效力
如果招标人和中标人签订了“背离实质性内容”的条款或协议，其法律效力如何？笔者从两个方面分析如下。
(一) 依法需强制招投标的项目
1. 对于依法需强制招投标的项目，《招标投标法》等法律规定禁止在中标人中标后签订与招标文件或中标合同的内容实质性背离的条款及协议应当属于效力性强制性规定。虽然《招标投标法》并未明确规定违反第四十六条签订的合同无效，但是履行背离招投标时合同实质性内容的协议明显存在损害第三人和社会公共利益的情形，并且违背了该项法律规定的立法宗旨，有违招标投标行为的公平公正原则。依照《民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”之规定，签订的补充协议等文件或修改的内容无效，履约时以中标合同或招标文件为准。
2. 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，也证实了在建设工程施工合同中，签订了与中标合同存在背离实质性条款的内容或者变相采取了与中标合同实质性背离的行为，其合同、条款或行为应当被认定无效。
(二) 不属于依法必须招标的项目
一些企业或单位在日常运营中，为了确保部分较为重要的项目通过招投标、询价、遴选等方式获取更大的选择范围，能够选择更具性价比的承包商/供应商从而达到降本增效的目的，同时尽量避免采购活动中徇私舞弊的现象发生，一些不属于应依法必须招标的项目也采取了招标的方式确定承包商/供应商。若在该种情形下，招标人与中标人签订了背离招标文件实质性内容的合同或条款，其效力如何？如何保障其他投标人的合法权益？
笔者认为，不属于依法必须招标的项目，虽然招标人进行了招标活动，但该项目不会对《招标投标法》第一条提到的“国家利益”、“社会公共利益”造成实质性影响，所以《招标投标法》并不对此类行为具有效力性强制性法律约束力，即合同不会因为违反法律的效力性强制性规定而无效，相应的行政监督部门亦不会依照《招标投标法》第五十九条、《招标投标法实施条例》第七十五条之规定对此类行为作出处罚。但为了保护建设工程项目中承包人的合法权益，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持”之规定，在建设工程项目中，订立了背离中标合同实质性内容后，在法院裁判时关于结算工程价款仍是以中标合同为准。同样情形下，买卖合同、技术合同等是否可以类推适用该规定？在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》中并无相关规定，笔者认为，在非依法必须招标的项目中，虽然相关法律法规缺乏明确规定，但是买卖、技术咨询及技术服务等民事法律行为不能类推适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条之规定。
考虑到《招标投标法》等法律、行政法规并未要求该等项目必须履行招标投标程序，因此，《招标投标法》并不对其具有效力性强制性法律效力，故不适用《民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，如果该等项目所对应的背离实质性内容的合同不具备《民法典》规定的其他合同无效的事由，则合同有效。
此类合同的法律效力应当以意思自治为原则、裁判时应秉承公平公正、诚实信用为原则，依照《民法典》第四百四十三条之规定，招标人发出的招标公告属于要约邀请的意思表示，应当适用《民法典》有关要约的相关规范，未中标的投标人可以向招标人和（或）中标人主张缔约过失责任或违约责任。
五、结 语
在招投标活动中，因客观原因导致在中标后需对招标文件中的条款进行修改，而修改是否构成对招标文件或中标合同的实质性背离则是企业和单位较为关注的问题。把握是否构成实质性背离，除了需要依照法律规范进行对比认定，还需要结合个案综合考量，从“合同实质性内容”和“背离”两方面定性+定量全面分析；若构成了实质性背离，则需要考虑监管力度和尺度、对未中标人造成的影响等因素制定风险较小、实操性强的解决方案，主动沟通、积极协商，确保将纠纷化解在萌芽状态。
