关于价值目标与法律逻辑之间的关系，有学者总结如下：“价值判断是内在于概念体系的，某种价值也只有当它能与某种逻辑结合，融于既有的概念体系之中时，才能获得真正的认可”。对于建筑工程施工合同纠纷而言，赋予实际施工人诉权是司法追求的价值目标，但在现有的法律概念体系内，如何让实际施工人诉权与现有的法律逻辑相融合，在理论阐述与法律论证上则明显存在不足。对实际施工人的诉权，尽管司法实践与判例一直秉持支持的态度，但对实际施工人为何能享受这样的优待，对该诉权的理论阐释并未获得人们的真正认同。
一、实际施工人诉权
最高人民法院颁布的建设工程司法解释（一）第26条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。司法解释的这一规定，就是我国司法实践中实际施工人诉权的缘起。
为什么要赋予实际施工人起诉发包人的权利？在其编写的建设工程施工合同司法解释（一）、（二）的理解与适用著作中，最高人民法院的法官进行了详尽的描述：实际干活（施工）的人拿不到工程价款，拿到工程价款的人并不是实际干活（施工）的人。基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，突破债的相对性原则，规定实际施工人以发包人为被告主张权利。概而言之，维护农民工的权益，让建筑工地上的农民工能拿到工资，就是司法追求的目标。
二、三方法律关系
建筑市场经常发生非法转包与违法分包，有时甚至有多层转包、多层分包的不规范现象。为了讨论的便利，我们假定只发生一层非法转包或违法分包。在一层转包或分包的模型下，存在三方法律主体与两组法律关系。三方法律主体分别为：1. 发包人；2. 总承包人；3. 非法转包人或违法分包人。两组法律关系分别为：1. 第一组法律关系：发包人与总承包人之间的承包合同；2. 第二组法律关系：总承包人与非法转包人（或违法分包人）之间的非法转包（或违法分包）合同。发包人与总承包人之间的承包合同，法律评价为合法有效的合同，总承包人与非法转包人之间的转包合同，则被法律评价为无效的合同。
传统民法理论按照债（权）、物（权）二分搭建整体的民法体系，在这种体系下，债（权）就具有相对性、物（权）便具有对世性的特征。合同作为债权发生的原因之一，天然就具备了相对性的特征。上述第二组法律关系，总承包人与非法转包人之间因合同的媒介而产生，按照传统的民法理论，总承包人与非法转包人之间因合同而发生的债，当然要局限于且也只能局限于，总承包人与非法转包人之间。非法的转包人作为实际的施工人，如果拿不到工程款，按照传统债的相对性理论，非法的转包人只能要求总包人支付工程款。日常所说的“冤有头债有主”，含义大体也就如此，冤头债主只能是合同的向对方。
但建设工程司法解释（一）第26条赋予了非法转包人一项优待，非法转包人可以起诉发包人。在三方法律关系中，非法转包人与发包人，两者之间本是互不搭界的，两者之间本不产生任何法律关系。通过建设工程司法解释（一）第26条的规定，非法转包人与发包人之间就有了法律关系。总承包人与非法转包人之间的承包合同属于第二组法律关系，如果第二组法律关系中存在拖欠工程款的现象，对于拖欠的工程款，处于第一组法律关系中的发包人要承担支付的责任。
债的相对性是民法的根基，一般而言不得随意突破，随意突破民法的根基，无异于自毁民法的整个大厦。建设工程司法解释（一）第26条做出如此的规定，对于实际施工人的诉权，如何从法学理论上进行逻辑论证？尽管最高人民法院在其编写的司法解释理解与适用著作中进行了一定的阐述，但自2004年司法解释颁布以来，实际施工人诉权的法理基础并未得到厘清。在此对现有文献予以梳理，简要了解目前理论界对此的研究与认识。
三、现有理论观点
第一种观点为事实合同关系。实际施工人或者说非法的承包人为什么能直接要求发包人支付工程款？因为实际施工人（非法的承包人或违法的分包人）与发包人之间存在事实的合同关系。实际施工人与发包人之间，为什么会成立事实合同关系？因为实际施工人履行了全部或部分的工程施工行为，因此两者之间就存在事实的合同关系。事实合同关系在学理上是指欠缺意思表示的法律行为，合同关系可不基于当事人的合意而成立。在民法学的发展历史上，事实合同关系的概念一经提出，便引起了民法学界的空前震动，因为事实合同关系背离了传统民法意思自由、私法自治的原则。
我们是否能够借助事实上的合同关系理论，来合理论证实际施工人向发包人主张工程款的诉权呢？笔者认为大可不必。债的相对性是民法体系的根基之一，私法自治亦是民法的基石之一。实际施工人的诉权突破了债的相对性，欲论证此诉权的法理基础，却要动摇私法自治的基本原则，实不足取：这是在用毒药解毒，施予两味毒药，焉能承受？其次，事实合同关系适用的场景，主要有如下两类：1. 基于团体关系而产生的事实的合同关系，其典型为事实上的劳动关系，劳动合同无效或被撤销场合；2. 基于社会给付义务而产生的事实的合同关系，其典型为公用交通的利用关系等。7岁的未成年儿童搭乘地铁，无人陪伴亦未购票，此时就可以借助事实上的交通运输合同关系，要求未成年儿童补票。显然，实际施工人与发包人之间，不存在适用事实合同关系的典型环境。正所谓，场合不对，概念全废。
第二种观点为不当得利。实际施工人对建设工程施工合同的履行，其表现形式为时间的投入，工人劳动体力与施工技术、工程管理与施工材料等方面的付出投入，这些付出最后都凝结在竣工的工程上。实际施工人的投入就意味着利益受损，发包人有得利，两者之间就存在不当得利的关系，因此，发包人须向实际施工人返还不当的得利。发包人返还得利，就以向实际施工人支付工程款的形式来代替或实现。
一般认为给付型不当得利存在三个构成要件：1. 一方基于他方之给付而受有利益；2. 他方受有损失；3. 受益缺乏法律上的原因。对实际施工人履行工程施工合同，实际施工人与发包人之间是否能构成不当得利的法律关系？笔者的意见是，两者之间不能构成不当得利的法律关系。与此相对应，在第二组法律关系中，如果实际施工人（非法转包人或违法分包人）与总承包人之间的合同无效，恰恰是在实际施工人与总承包人之间，成立不当得利的法律关系。
在第二组法律关系中，实际施工人与总承包人之间，如果双方的承包或分包合同有效，就是合同之债；如果双方的承包或分包合同无效，两者之间就是不当得利之债。无论债的具体发生原因为何，双方之间的债，都要受到主体相对性的束缚。实际施工人与总承包人之间的不当得利之债，不能无缘由的变更为实际施工人与发包人之间的不当得利之债。此为问题的一个方面。问题的另一方面是，发包人通过合法有效的总承包合同，将工程发包给总承包人实施，在总承包人的“意思”参与或安排之下，实际施工人实际履行了工程的施工行为。在此情形下，发包人的得利，就具备了合法有效的合同依据。
第三种观点为代位权。民法理论上承认，债的保全就是对债的相对性原则的突破，这是基于债权人与债务人、第三人利益衡量后的制度设计。债的保全方式有两种，债权人的代位权与撤销权，因此，沿用债权人代位权理论来解释实际施工人向发包人的诉权，是最便利的理论阐释路径，也与现有民法理论体系的融合最贴切。但这个最佳的理论阐述途径，也遭遇到了障碍。
在第二组法律关系中，如果总承包人拖欠工程款，实际施工人就是债权人，总承包人就是债务人。在第一组法律关系中，如果发包人不向总承包人支付工程款，总承包人就是债权人，发包人就是债务人。顺着代位权的理论构造，我们似乎可以认为：如果发包人拖欠总承包人的工程款，总承包人拖欠实际施工人的工程款，在这种情形下，实际施工人就可以行使债权人代位权。此时，实际施工人越过总承包人，直接向发包人主张工程款。
实际施工人能否代位行使总承包人的债权呢？笔者认为，答案不能一概而论，要看具体的情形。更进一步而言，如果没有建设工程司法解释（一）第26条的规定，即使司法解释不做出如此的规定，在某些实践情形下，实际施工人也能依据代位权理论向发包人行使诉权。哪些情形能，哪些情形又不能呢？其中的关键在于，债务人的债权是否到期。在第一组法律关系中，双方之间存在合法有效的合同关系，双方的合同之债肯定成立，一方是债权人一方是债务人。但发包人与总承包人之间的债权是否到期，对实际施工人能否行使代位权有着至关重要的影响。总承包人对发包人的债权到期，实际施工人就可以代位行使债权，如果总承包人对发包人的债权未到期的，则实际施工人就不能代位行使债权。
就建设工程施工的实践情形而言，发包人最终向总承包人支付工程价款，中间往往要经历漫长的过程，比如有工程质量是否合格的验收环节、有工程量的核算环节，有工程款的核定环节。相类似的，在第二组法律关系中，总承包人与违法分包人或非法转包人之间，也存在工程质量验收、工程量核算等环节。两组法律关系中，尽管在最终付款之前，都有漫长的验收与核算核定环节，但总体而言，第一组法律关系中付款前等待的期间，要远远长于第二组法律关系中付款前的等待时间，因为总承包合同是对工程整体的质量验收、工程总量的核算、工程总价款的核定。因此，实际施工人对总承包人的债权到期了，总承包人对发包人的债权不一定到期。两个债权的到期时间之间，存在时间差是常态。
实际施工人对总承包人的债权到期了，但总承包人对发包人的债权并未到期，在常态之下，实际施工人是不能依据代位权理论向发包人主张工程款的。通过建设工程司法解释（一）第26条的规定，总承包人对发包人的债权是否到期，并不重要了。无论总承包人对发包人的债权是否到期，实际施工人均可向发包人主张工程款，人民法院的司法实践与判例也是这样做出判决的。总承包人对发包人的债权是否到期，被司法解释与司法实践所忽视，尽管便利了司法审判工作，但却对实际施工人诉权的理论解释带来了困难：如果总承包人对发包人的债权并未到期，我们就不能借助代位权理论来阐述实际施工人诉权的正当性。
四、合同相对性突破？
传统的观点均无法对实际施工人的诉权做出合理的论证，于是有观点就认为，实际施工人的诉权就是对合同相对性原则的突破，无须进行理论上的阐述，或者理论上的阐述尽管重要但不必要。这是一种立法论的角度，为了保护农民工的利益，在立法上就这么规定，按照立法执行即可。站在立法论的角度来看，尽管要承认立法如此规定的有效性，但至少会招致怀疑与批评：立法是否科学？立法是否与现有体系相互匹配与融洽？问题没有解决，还是回到了原点。
合同相对性突破的观点，其第一个理由就是相对性的弱化。合同之债在通常情形下是相对之债，但如果合同无效，这种相对性就弱化了。第二个理由就是黑白合同。所谓的黑合同是总承包人与非法转包人或违法分包人之间的无效合同，所谓的白合同是分包人与总承包人之间的有效合同。在主要内容上，如施工工程、工期、违约责任承担等方面，黑白合同的内容基本一致，两份合同最大的不同在于工程价款。总承包人与实际施工人之间存在黑合同，发包人对此一般是明知或默许的。因此，对于黑合同的存在，发包人负有一定的过错，黑合同无效，部分责任在于发包人，在合同相对性弱化的基础上，实际施工人就享有向发包人要求支付工程款的诉权。
由于合同无效，所以合同的相对性就弱化了，这种说法无非是一种诡辩。就第二组法律关系而言，实际施工人与总承包人之间的合同无效之后，实际施工人与总承包人之间是否还继续存在法律关系？当然有法律关系，两者的法律关系就由合同之债转化为不当得利之债。但只要是债的关系，两者之间就必然有相对性，我们姑且可以认为两者之间的合同相对性弱化了，但两者之间债的相对性岿然不动，实际施工人与总承包人之间的债权债务关系，不可能“刺溜”一下，就转化为实际施工人与发包人之间的债权债务关系。
发包人对于黑合同的存在负有一定的过错，黑合同无效的责任部分在于发包人，因此发包人就要对实际施工人承担工程款支付义务。初看之下，这种观点有一定的道理，但经不起深入推敲， 分而述之。第一，对于总承包人选任分包人，或，对于总承包人承包工程后不得非法转包工程，发包人是否负有法定（或约定）的监督义务或享有干预的权利？如果没有选任监督义务或享有干预的权利，对于黑合同的存在，即使发包人有过错，发包人也不会有什么不利。其次，如果发包人承担选任监督义务或享有干预的权利，对于黑合同的存在即使发包人有过错，发包人也仅仅向总承包人承担责任，这还是由于债的相对性所致，因为这是发包人与总承包人之间的合同之债。
第二，发包人与实际施工人之间，是否有意思的联络或合谋？就第二组法律关系而言，如果总承包人与实际施工人之间的合同无效，但是发包人与实际施工人作为意思表示的相同方，发包人与实际施工人之间有意思的联络或合谋，此时我们可以认为发包人与实际施工人是“一伙”的，此情形下，可以在发包人与实际施工人之间进行内部追责，因此，实际施工人对于黑合同无效而向发包人追责，也能说得通。但如果发包人与实际施工人之间没有意思的联络或合谋，为何因为黑合同的无效而要求发包人向实际施工人承担责任呢？依此，发包人仅仅是事实上的知晓有黑合同的存在，并不能认为发包人就具有过错，更不能推导出发包人要对实际施工人承担责任。在道德上我们要鼓励人行善，但是在法律上我们不能因为人无动于衷（不行善）而予以处罚，除非该人有行善的义务。同样的道理，发包人如果知晓黑合同存在的事实，我们要鼓励发包人及时阻止不合法的黑合同，但如果发包人没有及时阻止不合法的黑合同，我们也不可对发包人予以处罚，除非发包人有“阻止黑合同发生”的法定或约定义务，或者发包人通过意思表示参与了黑合同的订立。
五、例外的必要性
契约自由、所有权绝对、过失责任，是传统民法中的三大基本原则。但随着社会变迁，当今日益发达的经济与交易的日趋频繁，三大原则遭遇挑战。比如，过失责任就受到无过失责任（严格责任）的挑战，或称为责任的社会化。相类似的，契约自由原则受到合同正义的修正，表现为合同相对性原则的突破，承认合同相对性例外的存在。在传统民法中，已经有对合同相对性突破的理论认识与实践制度，比如为第三人利益的合同。在我国当前的司法实践中，已经有需要突破合同相对性予以裁判的大量案件，如果不突破合同的相对性，案件的裁判结论就难以达到实质的正义。实际上，我国的司法实践已经对此进行了一定的探索。
笔者在此列举两类案件情形。第一类情形，有实际需求需要突破合同相对性的案件。受到新冠肺炎疫情的影响，2020年上半年乃至全年，在房地产租赁市场就发生了租赁违约事件，新闻媒体称之为蛋壳公寓爆仓。蛋壳公寓爆仓或类似的租赁违约事件中，可以简约化地概括存在两类法律关系：1. 承租人与出租人之间的租赁合同关系；2. 承租人与银行之间的借贷合同关系。蛋壳公寓等主体躲藏在出租人的背后，为了分析的便利，我们简约化概括为两类法律关系，蛋壳公寓等企业主体，我们就将其认定为出租人的身份。蛋壳公寓爆仓，对承租人伤害最大，原因就在于：一方面，出租人要求承租人腾退（退回）房屋，承租人实际上不能继续享有房屋的使用权；另一方面，承租人却还要向银行继续承担贷款余额的支付义务。更重要的是，承租人向银行贷款，通过贷款获得的资金以房屋租金的形式向出租人进行了支付。如果严格遵循合同的相对性原则，在两份合同中承租人都将要承受不利的合同地位，实际上承租人就变成了两头蒙受损失的冤大头。严格遵循合同的相对性原则，对承租人而言，难谓公正。对于此类案件，就需要打破合同的相对性，一旦出租人收回房屋，承租人对银行的贷款余额就应当同步停止支付。
对于另一类案件，我国的司法实践已经迈出了一步，突破了合同的相对性。在商品房销售领域，也有类似的三方主体形成两组法律关系。三方主体分别为开发商、购房者、商业银行，形成的两组法律关系为：1. 开发商与购房者之间商品房买卖合同关系；2. 就所购商品房的购房款，购房者以房屋抵押的形式向银行贷款，购房者与银行之间构成借贷合同关系。购房者与开发商之间出现纠纷进而解除双方之间的商品房买卖合同，银行与购房者之间的贷款合同如何处理？如果严格遵循合同的相对性原则，商品房买卖合同与抵押贷款合同，就分属于三个不同主体的两组不同法律关系，互不影响各自保持各自的独立性。但自2003年开始，对于商品房销售与银行贷款合同，最高人民法院就以司法解释的形式突破了合同的相对性，如果“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现”，应当允许“当事人请求解除商品房担保贷款合同”。
六、例外的几种情形
根据我国民法学界的通说，当前我国突破合同相对性原则的几种主要情形有第三人利益合同、债权人代位权和撤销权、买卖不破租赁。除此之外，还有上文列举的商品房买卖与抵押贷款合同。我们先对合同相对性突破的几种情形予以分析与概括，试图总结出合同相对性突破所具有的基本特征或基本结构。然后以这种所谓的基本特征或基本结构为依据，看看实际施工人的诉权是否具有这些特征或结构，以此来证成或证否实际施工人诉权为合同相对性突破的论断。
合同相对性突破，将对合同关系之外的第三人产生影响。第三人是享有权利还是承担义务？根据第三人享有权利或承担义务的不同，可以将第三人划分为两类：权利型第三人与义务型第三人。第三人利益合同中的第三人，就是权利型第三人，如人身保险合同中的受益人，受益人是保险合同之外的第三人，但受益人享有保险金请求权及受领权。买卖不破租赁的情形，对于租赁合同而言，房屋的继受人是第三人，但房屋的继受人要承担租赁合同的义务，因此，房屋的继受人就是义务型第三人。以这种基本的特征或结构为标准，对实际施工人诉权予以分析，就会发现实际施工人诉权与当前合同相对性突破几种情形并不相符。
在第二组法律关系中，总承包人与实际施工人之间有合同关系，只不过这种合同关系被法律评价为非法或违法而无效。就总承包人与实际施工人之间的合同而言，发包人是第三人。发包人是权利型第三人，还是义务型第三人？发包人是义务型第三人，发包人要承担“合同”中的工程款支付义务。同为义务型第三人，我们再将发包人与房屋继受人的情形予以比较，看看两者之间的差异。最为关键的差异就是，如果房屋租赁合同无效，房屋的继受人是否还要承担义务？依据当前的认识，如果房屋租赁合同无效，房屋的继受人无须继续承担义务，此时不存在有效的租赁关系，当然就不存在所谓的“买卖不破租赁”现象。可是非常的吊诡，在发包人的场合，却完全与此相反。
如果总承包人与施工人之间订立的分包合同合法有效，此时，总承包人与施工人之间的分包合同就仅仅在双方之间发生效力，对发包人不产生任何的影响。只有当总承包人与实际施工人之间订立非法转包或违法分包合同时，总承包人与实际施工人之间的合同无效，此时无效的合同才对发包人产生效力，发包人此时就成为义务型的第三人。总承包人与分包人之间的合同有效的，该合同对第三人不发生效力；总承包人与违法分包人之间的合同无效的，该“合同”反而对第三人产生效力。当前的司法解释做出如此的结构安排，实在是逻辑不通让人匪夷所思。合同的相对性突破，如果以类似于这样的底层结构作为实际施工人诉权制度的逻辑基础，无疑是荒谬的；并且，在该制度的价值目标追求上也人为地制造出不平等。
从发包人手里获得工程的总承包之后，总承包人无非按照以下三种途径完成工程的施工任务：1. 完全由自己承担施工任务；2. 非法转包或违法分包，由非法转包人或违法分包人施工；3. 合法分包，由合法分包人完成施工。如果完全由总承包人自己施工，就不涉及合同相对性的突破。但对于后两种情形，就违法分包或合法分包而言，按照当前的认识，违法分包的情形下，实际施工人可以向发包人主张支付工程款，但对于合法分包，施工人却不能够向发包人主张工程款。同样都是施工企业，同样都是由农民工实际完成工程的建设工作，对违法分包企业予以保护，反而对合法分包的企业不予以保护？在维护农民工的权益上，实际施工人诉权制度人为地制造出了不平等现象：合法分包企业为什么不能与违法分包的企业获得平等的相同对待？
七、另一种阐释
从价值目标的追求上看，对于实际施工人诉权，笔者总体上是支持与赞成的态度，该制度间接维护了农民工的权益。如何在法律逻辑上对实际施工人诉权进行清晰地理论说明，笔者以现有第三人利益合同制度为基础，尝试进行另一角度的阐释。
对实际施工人诉权的法理基础，前面将现有的理论观点进行了介绍。笔者的总体思考方向，仍然认为实际施工人诉权是合同法领域内的问题，仍坚持合同相对性突破的大方向，合同相对性突破是解释实际施工人诉权可以借助的分析工具，只是在具体的阐释角度上有所调整。合同相对性弱化的观点，以第二组法律关系中总承包人与实际施工人的合同为中心，从该合同之外寻找第三人。此时，对总承包人与实际施工人之间的合同而言，发包人是第三人。但这种观点存在的弊端前已述及，与现有的义务型第三人合同特征不符，同时也人为地制造了不平等现象。
调整下观察的角度，如果以第一组法律关系为视角，以发包人与总承包人之间的合同为中心，从该合同之外寻找第三人，此时实际施工人或施工人都可以成为该合同的第三人。发包人与总承包人之间的合同为利益第三人的合同，实际施工人或施工人就是权利型第三人，享有向发包人主张工程款的请求权及受领权。就第二组法律关系而言，无论总承包人订立的是合法的分包合同，还是违法的分包合同，只要是分包人，都是权利型第三人，都可以对发包人主张工程款。笔者的上述阐释，符合利益第三人合同的基本结构。
利益第三人合同的关系结构中，包含三个不同的主体：债权人、债务人、第三人。债务人为什么向第三人履行债务？这其中存在双重的原因关系。第一重原因关系为，债权人与债务人之间的合同，该合同约定债务人向第三人履行，债权人与债务人之间的合同关系被称为补偿关系。第二重原因，债权人为什么愿意与债务人约定向第三人履行债务？这其中的原因关系，被描述为债权人与第三人之间存在对价关系。就第一重原因，债权人与债务人之间的合同关系来看，既可以是单务合同，也可以是双务合同。就第二重原因，债权人与第三人之间存在对价关系而言，债权人与第三人之间既可以是合同关系，也可以是非合同的侵权关系、无因管理关系等等。比如，在责任保险合同的场合，被保险人是债权人，保险公司是债务人，机动车交通事故的受害者是第三人。债权人与第三人之间，就不存在合同关系，但两者之间存在侵权责任关系。
以利益第三人的角度来阐释实际施工人的诉权，可以将该诉权的理论基础进行一定程度的说明。总承包人是债权人，发包人是债务人，实际施工人是第三人。发包人与总承包人之间的总承包合同是双务合同，符合利益第三人合同结构中的第一重原因关系。就债权人与第三人之间的对价关系而言，要根据实际情况区分为两种类型：1. 第一种类型，债权人与第三人之间存在合法有效的合同关系。在总承包人合法的分包合同的场合，总承包人与分包人之间的合同有效。在这种情形下，符合利益第三人合同结构中的第二重原因关系，债权人与第三人之间存在合法有效的合同关系。2. 第二种类型，债权人与第三人之间不存在合法有效的合同关系。如果总承包人违法分包的，总承包人与违法分包人之间的合同无效。即使如此，也仍然符合利益第三人合同结构中的第二重原因关系，因为债权人与第三人之间的对价关系，并非以合法有效的合同关系为必要，也可以是非合同的其他关系，比如不当得利的关系。
将发包人与总承包人之间的合同视作利益第三人的合同，可以将司法实践追求的价值目标与现有的法律逻辑进行有效的契合，实际施工人诉权的基础可以得到一定程度的说明。同时，也可以消除人为制造出的不平等现象，无论是合法分包合同中的合法施工人，还是违法分包中的实际施工人，都平等的享有向发包人主张工程款的诉权。
