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【媒体报道】《私募10年中国论坛》在京举行 王卫东律师作为嘉宾发表精彩演讲

k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所发布日期:2009-10-27

 

 
2009年10月22日至23日,《私募10年中国论坛》在北京珀丽酒店举行,本届论坛以风险投资/私募股权投资为主题,全力打造VC/PE与中国企业间的特色故事会。与会各大媒体频道全程图文直播了本次论坛。以下为10月22日和23日对话中,k8凯发天生赢家·一触即发律师集团(北京)事务所主任王卫东律师的精彩观点:
 
论坛对话专场之海外上市抉择
主持人王卫东:中国到企业海外上市主要有三大优势
 
凤凰网 http://finance.ifeng.com/hybd/special/sm10/20091023/1383781.shtml
 
王卫东:其实我们大家能够看到企业在海外上市,我个人感觉主要有三点优势的地方:
第一,持续再融资能力非常强,市场提供源源不断的资金和监管的便利,让企业不断去获得再发展的资金支持。
第二,能够给企业提供一个比较规范的,公司管制的外部环境,像刚才钱总介绍,做假帐中国谴责出什么问题,但是在美国每个季度都一报一次帐。
第三,境外资本市场,几个主要交易市场,它的投资者是相对比较成熟的,这跟中国交易市场有一个很大的融资区别。我理解香港市场投资者90%是机构投资人,散户可能不到10%,而这10%里头还包括一大部分是大的投资者。但是在中国市场,机构投资者占到40%—50%,大部分是小的投资者,他受市场波动,受信息的影响非常大,而且散户投资者本身不具有像机构这么多的分析能力,所以他对市场,对一个企业的判断,更多局限于表面的影响。我想这个对于企业选择海外上市地的时候,需要考虑比较优势的因素。
 
王卫东:我想总结一下各位精英们的感想,可以归纳成这么几点。
第一,每个企业家尤其中国企业家都把自己企业当成孩子一样,第一个要把自己的孩子先培养好,不管送国际学校,还是送贵族学校,但是不管从哪个角度,要把自己的专业、行业做好,这是最实际的问题。
第二,用好金融顾问、法律顾问、财务顾问和战略投资者,来扩充自己的软实力,硬的东西是自己的产业,其他的这些顾问能提供的是对企业附加的帮助。一个再烂的企业,靠这些高手的包装,最后还是有一个长远的气候。
第三,不管从国家政府也好,从法律也好,还是从全球环境也好,都是鼓励创新,鼓励经济发展,鼓励企业再生能力,无论是境内市场也好,还是境外市场也好,我们目前可能遇到的某些障碍或者说是门槛,都从长远来看,不会是一个障碍,势必会成为我们练好内功提高自身品质的一种催化剂。
 
私募十年论坛:k8凯发天生赢家·一触即发律师集团事务所之投资关注
新浪网http://gov.finance.sina.com.cn/chanquan/2009-10-22/81447.html
 
  王卫东:我看到主办单位给我们提供的是私募投资10年的概念,所以我的这个演讲更多是集中在,投资基金在法律里面的一些监管情况。
  现在市场上把投资分成两大部分:VC和PE两种,之前还有一个天使投资,但是我们国家目前法律法规,并没有给出明确的VC和PE投资基金和投资者之间的区别,但是我们有一个很明确的区别,投资资金和投资管理之间的区别是有的,在市场上除了投资方比较关注这个问题以外,对于我们企业而言并不太关心谁是投资基金,谁又是投资基金的管理者,这个也是需要大家在法律上注意的一个问题。就是说你签约的主体到底跟哪方签。
  中国十来年投资的情况我们觉得是这样的:在94年之前基本上没有国内投资的概念,当时《公司法》出题之前,企业的经营范围是有限的,投资只是作为国家作为专署垄断的行为。94年之后,对于经营范围的概念就特别模糊了,模糊了以后,逐渐有些企业在自己的主营范围之外,开始做一些投资,当时主要的合作主体,信托投资公司是当时最大的一个投资主体,成立一些国际信托,各省市都有国际信托投资公司,来做这个投资行为。
  另外一个投资主体反映在市场上,当时三资企业法和实施条例已经出台了,外资投资者经过批准以后是可以进行投资的,这是第一个阶段。大量投资行为的产生是在2004年《新公司法》修改后,对企业公司性的行为不再做出禁止性的限定,你做的事情只要不违反法律法规的要求都可以做,所以企业都有大量投资的情况,成为投资专业性的公司。但是大家看到的是,在公司名称上直接叫投资公司的还是不多,都是以投资咨询公司,或者以一些其他公司的名义存在。
  在中国针对PE这个概念,大家都能理解,是针对特定的发起人来组织募集资金,投向是投到未上市的公司里面去,或者未上市的产业里面去,而形成的投资基金和投资基金管理公司,我们把它称之为私募投资。但是还有另外一块,就是中国特性和中国特色投资企业,就是我们的产业基金,到目前为止我们国务院、发改委已经批准了3批,一共10只产业基金,产业基金募集资金金额超过1400亿人民币,包括大家熟知的国海产业投资基金,山西能源投资基金,核电投资基金,还有上海金融基金和四川绵阳高科,以及中心高科产业投资基金等,这10只基金是经过中央一级政府批准以后设立的。
  但同时,除了这些产业投资基金之外,大概有多少只从事投资的基金没有一个准确的数字,我们这里能看到的一个公开信息表,在天津注册或者备案的,具有投资功能的内资股权基金数已经超过200个了,目前在我们国家的沿海地区,北京、上海、重庆、天津四个直辖市,我们预计能够投资的基金数有几千家都不止,所掌控的资金额会达到数百亿人民币的规模。
  投资基金形成的这个组织形式有几种,从法律目前分类来看,一共有四种形式:公司制、合伙制、契约制和信托制。
  公司制的形式存在于投资基金当中是占比较少的部分,当然有一些受限于法律的要求,大部分是以合伙制的形式存在,尤其是在我们这个《合伙企业法》修改之后,大部分是合伙制。契约制的组织形式,通过一种契约并不成立实体,来把各个投资人之间的资金,有效组合到一起,这样一种模式,最著名的案例就是渤海产业投资资金,它是一个契约式的投资方式。再有一种节是目前新出现的,通过信托的这种方式来设立投资基金模式,它的要求是包括投资者的数目是在50个之内,有一定期限的要求,同时信托计划是具有扭转性。
  二、对于法律监管,我们能看到在现行法律的几个层面上,有基金监管。从国家基本法这个层面,从目前《公司法》《合资法》《外商投资企业法》之外,没有形成一个《投资法》或《投资公司法》这样的法律,但是在一些行政法规和部门规章,以及刚才提到四个直辖市、浙江和广东一些地区,都相应有一些地方性的法规,对投资或者是创业投资有这样一些规定。包括像北京市出台的《关于促进原基金业发展的调整意见》,以及《关于促进股权投资基金发展的部分内容调整通知》等等。
  对于外币的投资基金,相关的法律,有两大法律来监管。一个就是除了一般的产业投资和《外商投资企业法》以外,外商投资创业投资管理,是适用于境外投资者在中国设立投资公司的一些规定。同时像上海浦东新区,也有一些特定的要求,注册资本不能低于一定的线。
  三、内子股权投资和股权投资管理企业一些相关的法律规定。
  1、在组织形式上提到四种组织形式,国内的内资投资资金,基本涉足在这四个形式当中。对于市场准入,没有强制性的前置审批要求,就是说要成立一个投资性公司,必须要经过政府部门的审批,政府部门专项审批是没有的。
  对于备案要求是有的,刚才提到四个直辖市和一些省市,有这种备案的要求,但是这种备案要求不是强制性的,它的好处就在于,投资资金备案以后,可以享受注册所在地一些地方的优惠,同时超过一定数额,超过50亿人民币以上的投资资金,就要到国家发改委去审批,50亿以下是在地方审批,同时在国家发改委备案,通过备案以后还可以引进其他的社保基金的投资。
  2、市场门槛,我们针对四个地方做了统计,在北京注册资本不能低于五亿人民币,实收资本不能少于一个亿。对于股权投资管理企业也有相应的规定,固定资本是三千万,实收资本同时也不能低于三千万。
  天津的要求,对于股权投资资金合伙制的形式,股份投资基金规模超过50亿人民币需要发改委审批,50亿都由天津市来审批,实收资不少于一千万人民币,股权管理企业相对比较少一点,五百万人民币流动资本,首次注册资本不低于100万人民币。
  上海的规定,公司的形式是在50人到100人之间,公司资本不低于一亿元人民币,所有这些出资方式都是现币出资,注册资本是一万人民币。税收政策方面也是有一定的规定,整个目前来看对于投资资金,不管是以公司制形式还是以所有制形式里设立,它的基本所得税是免除的,但是投资人在基金当中获得收益的所得税是要缴纳的。同时各地方也是出台一系列的鼓励政策,对于北京的中关村,天津的开发区,浦东新区,注册资本达到一定金额以上,会一次性政府财政拿出五百万到一千万这样的一个补贴,还有包括一些房租的补贴,这样一些优惠措施。
  总体而言,就是能看到我们国家在十几年法律的进展过程当中,对于投资性的企业,法律规范是从无到有,同时也反映了一个趋势,也是鼓励民间来不断聚集资本,投入到国家需要的资金领域当中去。前两天在上海开了一个投资会,对资金企业进行特别的监管,这一点我觉得对监管的需求还不是特别的强烈,我们中国的投资企业和美国的投资企业还是有本质上的区别,国外美国、英国这种投资性的企业,基本上形成了一种,类似于一个银行性的模式,或者是一种全方位的金融企业模式,所以需要监管。
  但是中国的投资企业,对于两块,资金募集这一块我们有严格要求,也就是说不能向社会不特定的多数公众去吸收资金,这是属于非法集资,主要是在《公司法》当中做出明确的要求,要盘活社会资本,投入到企业当中去。
  这里要提一点外商投资创业投资企业和外商管理企业的规定,除了投资性公司意外的业务范围之外,其中有一些要求,这里面没有单独提到私募投资公司,这从立法上来讲,是希望资本投在这些高新科技和高新技术领域、高增长性领域,并不鼓励境外资本投到其他一些国内资本可以涵盖的领域。
  这里面我们统计的情况来看,它有比较明确的要求,相对于内资投资者来讲,对于外资的投资是有很大的要求,例如投资人数有明确的要求,是2到50人之间,至少要有一个必备投资者。出资方式必须是以货币,中外双方都应该是以货币形式出资,组织形式包括公司制和非法公制,地位投资者之外的投资者,每人最低的投资额不能少于100万元。商务部负责审查一亿美元以上的外商投资的跨国企业,地方上负责审批一亿美元以下。
  对产业要求非常明确,可以从事四位产业,进行股权投资,提供创业投资咨询,提供管理咨询,和经审计机构批准的投资业务,主要原则是向未上市的高新技术企业进行股权性投资。这是从正方面讲。
  从反方面禁止从事的行业,禁止投资到外商禁止投资的领域,禁止直接和间接用于上市交易的和企业债券投资。同时,禁止直接或间接投资于非流动资产,也禁止投资于贷款性的资产,我们现在有一些外资企业,以投资的形式,但实际上表现为是一种固定回报的模式。还有挪用非自有资金进行投资,挪用自己管理其他方面的资金,这是禁止的。所以基本上对于外商投资的这个领域,是有非常严格明确的要求和限制。
  对于我们私募投资也好,VC投资也好,还是其他投资性企业的投资和它退出的监管,法律上有一系列明文的规定。对于内资投资者所涉及到的产业政策,对于投资的项目和投资企业是有产业政策的调整和要求,主要是《促进产业结构调整暂行规定(2005年》和《产业结构调整指导目录》,在这个《目录》当中涉及到20多个行业,其中鼓励类539条,限制类的是190条,淘汰类99条,对于鼓励类是投资性企业可以放开去投资的,但是对于限制类的190条,主要是指工艺技术比较落后,不利于产业结构优化的产品,对这限制类的投资项目是禁止投资新建,但是产业升级和产业换代,投资是可以出现的。对于淘汰类的企业,是禁止任何投资公司对这个产业进行投资的。比如举煤炭项目当中,煤炭汽化和液化气体,是属于鼓励项目,但是对于非机器化的开采矿山,这是禁止的。
  07年的时候,国务院对产业目录做了调整,07年、08年就开始进入宏观调控,08年下半年金融危机,今年又要解决金融危机4万亿的投资,所以这个产业目录没有什么调整,相信在下一轮宏观调控要开始的时候,相关的产业目录又会出台。
  对于外商投资涉及的产业政策,主要在2005年《促进产业调整结构规定》当中有规定,同时《指导外商投资放规定》和《外商投资产业指导目录》,都有相应的规定。这里分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类,限制类又分限制甲类和限制乙类。对于鼓励类和允许类,境外投资都可以放开去投,那限制甲类是属于国家逐步开放的产业,它的投资必须要经过严格的审批,限制乙类是属于逐渐要淘汰的,或者产能过剩。对于禁止领域,对于投资规模有审批权限,法律有相应的规定。
  投资的结构架有两种结构来表现:一种是直接的持股形式,来表现投资者对企业拥有的股权,这是一个最常见的方式。对于另外一些需要变通的模式,比如说企业邮需要安排上市,有一些领域比较敏感,这要通过控制协议的模式,来间接实现投资者对被投资行业,或被投资企业实行控股。
  控制性协议,主要表现在表决权利权的委托,故选质押协议,贷款协议,继续服务咨询和管理协议等等。
  退出机制上,都是选择在IPO的一种退出模式,除了IPO这最常见的模式以外,还会有其他的模式,比如像股权转让,还有被投资企业回购,最后企业会进入破产清算的程序,这会是退出,这时候损失会比较惨重。
  关于IPO退出,发起人跟《公司法》的要求是有日期的,同时跟两个所的交易规则,也是有日期,分别是12到36个月,不排除为了通过审批的时候,做出更长时间的承诺。
  其他投资过程当中需要注意的事项还包括以下几个问题,包括外汇管理,尤其是在外商投资领域当中,更多的涉及到外汇管理的结汇问题,有一个著名企业在香港上市之后,因为它的产业是属于限制外商投资的领域,所以经过很长时间募集资金不能结汇投到新项目当中去,所以对业绩有很多影响。
  最近大家看到房地产企业上市成为热点,但是我们提出来一个关心的问题就是,它的这个企业怎么样实现结汇投资?这是下一步大家都比较关注的问题。包括在PE投资当中,除了退出和上市这个情况下,很多PE的投资过程当中,也会涉及到结汇问题,尤其在75号文出台之后,各个省对外汇都有一定的限制要求,所以是不是能够顺利结汇,外资并购的时候要考虑的一个很重要的因素。
  外资并购10号令出台以后,对于境内企业,海外红头上市或者是在海外融资,这是必须要去考虑的一个法律兼容问题。涉及到国有资产,或者涉及到外资并购境内资产的时候,评估批准必须要考虑法律的重点问题。
  最后一点就是反垄断审查,这一点在之前大家并没有太多的予以关注,主要是两方面问题:一方面《反垄断法》是在去年才开始实施,之前只有外资并购的时候,才会有个反垄断审查的要求,但是从《反垄断法》开始实施之后,不仅适用于境外投资者,同样适用于境内并购,这个反垄断集中审查,是我们国家法律集中性的要求。相关产业当中,假设私募投资资金投了同样的产业,有好几个公司,这势必就会涉及到审查的问题,这一点希望大家在今后的投资各个当中要考虑的问题。基本上有一个概念,就是在中国境内市场营业额、销售额超过四个亿的话,都符合集中申报的要求。
 
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