2021年4月10日，国家市场监督管理总局（以下简称“市监总局”）公布对阿里巴巴集团滥用市场支配地位的行政处罚决定书，因阿里巴巴集团“二选一”行为构成滥用市场支配地位的违法行为，市监总局决定按照阿里巴巴集团2019年度中国境内销售额给予4%的罚款，共计罚款人民币182.28亿元（以下简称“阿里案”）。阿里案系中国反垄断执法有史以来罚款金额最大的案件，在全球反垄断执法中亦以罚款金额排名第二，这也是中国平台经济领域第一起滥用市场支配地位处罚案件。笔者曾在几个月前的《资本市场律师眼中的平台经济反垄断指南》一文中预言，“《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》意味着《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）实施十余年来互联网平台经济领域反垄断监管的宽松时代正式宣告结束，对于互联网领域的反垄断监管正式进入了强监管、全面监管的新时代。”而阿里案无疑是平台经济领域反垄断执法的标杆性案件之一。
一、阿里案的相关过程
2015年11月，京东向原国家工商总局实名举报阿里巴巴集团胁迫商家“二选一”行为；2017年11月，京东向北京高院针对天猫、阿里巴巴实施“二选一”行为提起滥用市场支配地位的诉讼，该案于2017年12月立案，2020年11月，北京高院组织对该案的不公开质证；2019年11月5日，市监总局反垄断局领导在杭州举行的“规范网络经营活动行政指导座谈会”上表示“互联网领域的‘二选一’行为涉嫌违反《反垄断法》。市场监管总局将密切关注‘二选一’，对各方反应强烈、涉嫌构成垄断行为的‘二选一’适时立案调查”；2020年11月，市监总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》；2020年12月，市监总局反垄断局对阿里巴巴集团涉嫌滥用市场支配地位立案调查；2021年2月，《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称“平台经济反垄断指南”）正式印发；2021年4月10日，市监总局公布对阿里巴巴集团行政处罚决定书。
二、阿里案的执法亮点透析
阿里案的调查与处罚与平台经济反垄断指南的出台相伴相生，市监总局公布的行政处罚决定书中也体现了平台经济反垄断指南的大量细节，基本上奠定了后续平台经济领域反垄断执法的框架。具体就本案而言，我们认为可以关注以下细节：
(一) 关于相关市场的界定
相关市场的界定是滥用市场支配地位行为认定的起点，是指经营者从事某种经营活动、开展市场竞争的区域或者范围。一般包括相关商品市场和相关地域市场。本案中，执法机关将相关商品市场界定为网络零售平台服务市场，将相关地域市场界定为中国境内，界定的基本方法仍然是《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所确定的替代性分析方法。
值得注意的是，在相关市场界定分析时，执法机关遵循平台经济反垄断指南，针对平台经济特别考虑了平台经济双边市场的特点、跨边网络效应。在进行需求替代性分析时，不仅仅参照一般案件分析其直接客户（即平台内经营者）的需求，也充分考虑了平台另一端消费者的需求。
本案从覆盖地域和服务时间、经营成本构成、消费者匹配能力（大数据分析、算法、用户画像、精准定位）、反馈效率、商品范围、购物的便捷程度、购物的效率等需求角度，从盈利模式、转换难度等供给角度将平台服务区分为网络和线下，互相不存在竞争关系。对以往在认定互联网经济涉及的相关市场认定中关于线上和线下经济是否有竞争关系做出了基本的回复，对于后续同类案件有指导作用。
本案在界定地域市场时，不同于一般案件主要考虑关税、运输成本、地方政策等因素，而充分考虑了网络的互通和互联性。在承认网络互通互联的同时，从服务语言、消费习惯、支付结算、售后保障等方面，认定平台经济服务是应当区分国界的，本案的地域市场应当界定为中国市场。这也与目前欧盟和美国反垄断实践中对于涉及网络服务反垄断案件相关地域市场认定的观点一致。
(二) 关于市场支配地位的认定
本案在分析市场支配地位时依然是从《反垄断法》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》确立的市场份额及竞争状况、控制市场的能力、财力和技术条件等考量因素出发。
但在分析市场份额时，本案提供了两个指标，第一是经营者相关市场的销售收入（即中国境内网络零售平台服务收入），该指标在一般滥用市场支配地位案件认定市场份额时经常使用；第二是考虑到平台经济的网络效应，以平台商品交易额（指网络零售平台上的商品成交金额）来计算市场份额。第二个指标也是平台经济反垄断指南第十一条在认定平台经济领域经营者市场份额时所确立的考量因素。
在认定市场支配地位时，本案还重点考量了经营者对于阿里巴巴集团的依赖性。其中，核心要素是平台经济特有的网络效应和锁定效应，阿里巴巴集团在消费端积累的大量的用户黏性超强的终端消费者用户（案件中引入跨年度留存率分析用户黏性），使得平台具有强网络效应和锁定效应，平台内经营者很难迁移至其他平台。另外，强网络效应和锁定效应也形成了“赢家通吃”的竞争局面，构成了阻碍其他潜在经营者进入的壁垒。此外，在分析相关市场的竞争格局和市场集中度时，反垄断局引入了常见的HHI指数（赫芬达尔—赫希曼指数）和CR4指数（市场集中度指数），进一步证明“近5年来，当事人市场份额较为稳定，长期保持较强竞争优势，其他竞争性平台对当事人的竞争约束有限。”
在认定市场支配地位时，本案还考虑了阿里巴巴集团控制平台内经营者获得流量的能力；考虑了阿里巴巴集团先进的技术条件，如算法、海量的交易、物流和支付数据、大数据计算和分析、人工智能技术等。
从以上认定可知，平台经济滥用市场支配地位案件中市场支配地位的认定要远比一般案件复杂，往往不能以单一的指标衡量是否具有或者不具有市场支配地位，网络效应、技术因素（数据、算法）以及成交额等都是重要的考量因素，需综合分析。
(三) 关于本案的处罚结果
本案中，阿里巴巴集团被责令停止违法行为，并被处以其2019年度中国境内销售额4,557.12亿元4%的罚款，计人民币182.28亿元。依据《反垄断法》的规定，经营者滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。
本案的罚款比例最终定为中国境内销售额的4%，也体现了在新经济领域执法的谦抑性。在反垄断执法机构“三合一”改革之前，国务院反垄断委员会作为反垄断执法机构之一，曾出台《关于认定经营者垄断违法行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿），虽未最终正式出台，但也一定程度上反映了执法机关的裁量尺度。其中，对于滥用通过市场竞争取得市场支配地位的行为的经营者，初始罚款比例为2%，持续时间每延长一年的，罚款比例增加1%。阿里巴巴集团在行政处罚决定书中所载违法行为持续超过5年，违法性质较为恶劣，但综合考虑其配合自查、主动停止等因素，最终仅仅将罚款比例定为4%，较为适中。同时，本案并未以阿里巴巴集团全球销售额作为罚款基数，而是以地域市场销售额作为基数，这也符合《关于认定经营者垄断违法行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿）的认定原则。
值得注意的是，本案的处罚决定中并未没收阿里巴巴集团的违法所得，这一定程度上是因为平台经济领域一直处于高速创新发展的过程，相关市场也一直处于高度集中状态，对照价格和对照数量也难以确定，导致违法所得难以认定，最终并未并处没收违法所得。从市监总局公布的行政处罚决定书中也可以看出，本案的认定并未分析价格的定量影响，而仅仅对排除和限制竞争做定性分析。
(四) 关于本案的行政指导书
根据《反垄断法》规定，对于构成滥用市场支配地位的行为，执法机构可以并处责令停止违法行为、没收违法所得、处上一年度收入1%-10%以下的罚款。本案中，反垄断执法机构首次将合规整改报告和《行政指导书》同时纳入行政处罚决定书中的责令停止违法行为的范畴，即执法机构要求阿里集团向市监总局提交改正违法行为情况的报告并连续三年向市监总局提交自查合规报告，同时，市监总局制作《行政指导书》，首次将指导企业的整改意见以官方行政指导书的形式作出并公告。行政指导书要求：1）公司自查并纠正违法经营行为；2）规范经营者集中行为，依法进行申报；3）不得利用技术手段、平台规则和数据、算法等，实施垄断协议和滥用市场支配地位行为，排除、限制市场竞争，行政指导书还要求落实平台企业主体责任，遵循公平公正无歧视原则，完善内部控制制度。
行政指导书的公布，一方面可以加强社会公众对于违法企业的监督，另一方面也给其他平台经济经营者警示、自查所用。
(五) 关于法律适用的竞合
平台经济企业“二选一”的行为，可能同时违反《反垄断法》和《反不正当竞争法》，但违反《反垄断法》的法律后果更为严重，市监总局同时作为反垄断和不正当竞争行为的执法机构，本次直接选择《反垄断法》作为“二选一”违法行为的查处依据，无疑提示对于具有市场支配地位的企业而言，不能在法律竞合的适用方面心存侥幸。
三、本案对于互联网企业的合规启示
从2020年12月14日，市监总局公布阿里巴巴投资收购银泰商业股权未依法申报违法实施经营者集中等三例案件的行政处罚决定，到2021年3月12日，市监总局公布百度控股收购小鱼集团股权未依法申报违法实施经营者集中等十例案件的行政处罚决定，再到本案的行政处罚决定，充分反映了2020年末以来，强化反垄断执法成为政府工作重点，而互联网领域的反垄断执法更是重中之重。
近期的一系列处罚案件应当引起互联网企业对于反垄断合规工作的重视，具体反应在经营者集中、垄断协议和滥用市场支配地位三个方面：
(一) 对于经营者集中行为，应当判断是否需要进行经营者集中申报以及何时进行经营者集中申报，在重大收购项目中，提前聘请反垄断律师介入，避免违法实施经营者集中。
(二) 站在垄断协议风险的角度，审慎的审查企业日常经营涉及的销售、采购协议，与竞争者达成的任何书面合作协议等。
(三) 对于市场影响力较高的互联网企业，应当合法经营，防止滥用市场支配地位。互联网企业市场支配地位的认定可以参考本案的行政处罚决定书以及平台经济反垄断指南。
(四) 结合企业可能涉及的反垄断风险，定期对法务部门和业务部门进行相关的反垄断培训。
值得警惕的是，对于垄断违法行为而言，行政处罚决定的公布并非是案件的终了，还应当注意反垄断后继民事诉讼的风险，如涉及“二选一”商户所提起的后继民事诉讼，之前格兰仕曾对阿里集团“二选一”行为提起反垄断民事诉讼，但最终以和解结案。同时京东诉阿里巴巴滥用市场地位民事诉讼案件已经在北京高院审理，根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引起的民事纠纷应用法律若干问题的规定》，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任，本案早在2017年12月已经立案，由于受管辖权异议诉讼的影响，去年底才进入实质性审核阶段，对于本案而言，原告的难点无疑在于举证责任方面，包括被告滥用市场支配地位的举证、损失的举证和因果关系的举证。市监总局公布的行政处罚决定书中进行了大量关于市场支配地位和滥用市场支配行为的事实描述，在一定程度上也可以作为民事诉讼证据使用。所以，阿里巴巴滥用市场支配地位行政处罚决定书的公布，一定程度上也有利于京东诉阿里巴巴案件的推进。对于平台经济领域的企业而言，不仅要注意行政处罚的风险，也要防范反垄断民事诉讼和反垄断后继诉讼的风险，但防不胜防，事前的合规方才是平台经济企业一劳永逸的解决手段。
