2020年末中央政治局会议以及2021年两会政府工作报告中，均提出强化反垄断和防止资本无序扩张，反垄断已经成为政府工作的重中之重，而经营者集中申报属于反垄断的主要任务之一。根据国家市场监督管理总局（简称“市监总局”）公开的数据显示，2019年，中国经营者集中反垄断申报数量503起，立案数量462起，审结数量465起，违法事实集中处罚18起；2020年，中国经营者集中无条件批准数量454起，违法实施集中处罚34起；2021年至今，中国经营者集中无条件批准数量448起，违法实施集中处罚69起。在2019年反垄断执法机构合并至市监总局后，近年来，经营者集中审查工作在加强，表现在申报数量的增加以及违法实施经营者案件查处数量增加上。尤其是进入2021年以来，反垄断局对于经营者集中违法案件的查处呈现批量化的特点，数量相较以往呈现倍数增长。
笔者从主办或者提供法律咨询的收购、重组、投资、新设合营企业等类型的经营者集中案件中发现，多数的经营者目前对于是否需要进行经营者集中申报存在认识上的误区，反垄断局公布的行政处罚案例亦部分透露出查处的经营者在申报中存在的认识误区。本文主要结合反垄断查处案例以及笔者在经办数十起经营者集中申报中的实务经验，围绕是否需要进行经营者集中的申报，总结提炼出常见的六大误区，并结合较多经营者普遍存在的“简易案件很简单”、“不申报后果不严重”的常见误区予以澄清。
一、判断是否需要进行经营者集中申报的六大误区
(一) 营业额未计算特定关联方误以为无需申报
在构成经营者集中的前提下，中国境内关于是否达到经营者集中申报标准，仅需做单一的营业额判断标准：（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。对于动辄数十亿的收购案件来说，上述营业额很容易达到，因此参与集中的经营者的营业额的计算方法是是否需要申报的关键要素。
1. 营业额应当以最终集团合并口径为准
在经办项目过程中，经常有客户对自身的营业额是否达到了申报标准提出异议，认为参与集中的营业额并没有达到申报门槛，忽视合并计算整个集团的全部营业额。事实上，市监总局于2018年9月29日颁发的《关于经营者集中申报的指导意见（2018年修订）》第六条明确指出了参与集中的经营者的营业额系指该参与集中的单个经营者及其特定关联方营业额的合计（扣除相互之间发生的营业额）。也就是说，在判断经营者的营业额是否达到了申报门槛前，我们首先需要理清参与集中的经营者的特定关联方，合并计算各相关主体上一年度的营业额。商务部于2017年7月11日公布了针对依法对斯维策亚洲私人有限公司（简称斯维策亚洲）与滨海县滨海港投资开发有限公司（简称滨海港投资）新设合营企业未依法申报案件的行政处罚决定。斯维策亚洲与滨海港投资作为合营企业中的合营方，本身营业额并达到申报门槛，但两者均具有较强的股东背景。商务部认为马士基集团作为斯维策亚洲的实际控制人、中国交通建设股份有限公司作为滨海港投资的控制方之一的实际控制人，系斯维策亚洲与滨海港投资的关联方，其营业额应当分别合并计算，最终超过了经营者集中的申报门槛。
类似情况很多，尤其是在涉外合资或者收购的案件中，交易的惯例是新设SPV或者利用已经存在的SPV（位于香港或者其他境外区域）作为收购主体或者合营主体，经营者很容易以SPV并未在中国境内产生营业额为依据认为无需申报，从而直接实施集中行为。
2. 特别应当注意涉及VIE架构的经营者集中营业额计算
出于各种原因，在很长一段时间的中国经营者集中申报中，反垄断局对于涉及VIE架构的经营者集中申报都未予以立案，众多涉及VIE架构的企业也会选择不主动申报。在2020年4月20日，反垄断局公示了第一起涉及VIE架构的经营者集中申报案件，“上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案”，表明涉及VIE架构的经营者集中正式进入了监管机构的视野；2020年12月14日，反垄断局公布了A企业投资收购银泰商业、T控股企业收购L传媒、丰巢网络收购中邮智递三起未依法申报案件处罚结果，该三起案件的经营者均涉及了VIE架构；2021年2月7日，国务院反垄断委员会印发了《平台经济领域的反垄断指南》，明确涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。
从以上一系列政策和实践的变化，可以看出，涉及VIE架构的经营者集中不是法外之地，参与集中的经营者或者所属的集团通过VIE架构控制的公司的营业额亦应当合并计算判断是否达到经营者集中申报的门槛。
(二) 一揽子交易认为首次未达控制无需申报
在并购重组中，时间是事关重组成败的重要因素，优质的投资标的往往潜在众多的竞争对手，因此或出于提前锁定标的的目的，或出于提前进入市场的目的，并购重组中通过一揽子交易计划分步骤实现交易全过程的案例随处可见（尤其是在境外收购过程中）。在分步骤、一揽子交易中，不少经营者存在申报时点的误区，认为只要在最终取得标的公司控制权之前完成经营者集中的申报工作即可，从而先行实施部分交易。
上述行为属于“抢跑”（gun-jumping）的一种，即在未通过经营者集中审查之前，提前实施经营者集中交易或者提前协调各方的市场竞争行为，包括但不限于相互交流竞争敏感型信息并基于该等信息交流准备乃至实施业务整合计划。我们统计了反垄断局处罚案例中涉及到分步骤交易抢跑行为被处罚的情形，如下表：
从上述案例来看，对于分步骤交易的首次交易是否构成“抢跑”行为，未取得控制权不能成为抗辩理由。反垄断局关注各个步骤之间是否紧密相关、是否存在一致的商业目的（最终取得控制权）、交易间隔时间是否相对比较短暂、交易是否相互依存、交易协议是否已经提前对所有的交易作出安排、分步骤协议签署的时间等等。即使首次交易未取得控制权，但反垄断局在综合考量上述因素后，依然能够认定构成未申报而实施集中的行为。
(三) 设立合营企业（达到共同控制）无需申报
根据反垄断局网站公示信息资料显示，2021年至今公布的经营者集中行政处罚案例中，新设合营企业未申报经营者集中被处罚有19起。从数据来看，因新设合营企业未申报而导致被行政处罚的案例在已公布的行政处罚案例中占据了相当大的比例。究其原因或者是因为在一般理解中经营者集中申报主要针对的是收购行为，指取得新的企业或者业务的控制权，而合营是新设企业，无需申报；或者是因为对于新设合营企业合营方的营业额计算方法理解错误（正如前文分析）；或者是因为故意躲避申报，这也与新设合营企业不同于上市公司收购等公开交易行为，一般无需公开披露的特点相关。
此处主要分析合营企业无需申报的误区。反垄断法第二十条列明了经营者集中的三种情形，其中第三款为“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”。新设合营企业，合营方对合营企业实现共同控制的情形，在本质上是经营者通过签署合资合同等的方式明确了在某种业务上共同合作经营，实现竞争优势，因此符合第三款规定的情形，属于经营者集中，只要达到了申报标准，亦需要申报。
当然，经营者共同新设企业，是否属于新设合营企业，本身亦是是否需要申报的关键要素。重点在于经营者是否实现了对新设企业的共同控制。《关于经营者集中申报的指导意见》第三条界定了控制权及控制权的判断因素，通常在判断控制权的取得时，应当考虑如下因素：1. 交易的目的和未来的计划；2. 交易前后其他经营者的股权结构及其变化；3. 其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；4. 其他经营者董事会或监事会的组成及表决机制；5. 其他经营者高级管理人员的任免等；6. 其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；7. 该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。回到新设合营企业中，主要可以反映在股权比例的安排、董事的派驻情况、董事的表决权（是否对于经营事项具有一票否决权）、高级管理人员的任命情况（例如是否委派总经理、财务总监）等等。需要注意的是，即使经营者持股比例较小，未达到50%（例如持股30%、甚至是持股10%），但由于派驻董事及高管，事实上与另一方共同对企业产生了决定性的影响，亦构成合营企业共同控制关系，需要判断是否达到申报标准。总体而言，关于控制权的界定，目前并无绝对的标准，但从目前公布的经营者集中案例以及笔者的申报经验来看，目前反垄断局趋向于谨慎态度，已经有持股6.67%的投资人被认定为取得控制权从而被处罚的案例。
(四) 收购少数股权无需申报
收购少数股权项目主要可以分为两种，第一是经营者通过收购少数股权即取得了对标的公司的控制权（包括共同控制权）；第二是共同控制的经营者通过收购合营企业的少数股权，取得单一控制权。此外，如果收购完成后，目标公司多个股东形成“shifting alliance（不稳定股东联盟）”状态，也有可能需要申报。以下，笔者从三个方面分别展开。
1. 收购少数股权取得控制权
有些经营者认为，仅仅收购少数股权如20%、30%乃至10%，并没有形成一般理解上的控制概念（如取得50%以上的表决权或者占据董事会绝大多数席位，通常可以称之为绝对控制权），所以就不属于经营者集中的任何一种情形。正如笔者上文所述，关于控制权的定义目前并无绝对标准，在反垄断法律法规领域只有《关于经营者集中申报的指导意见》第三条规定了一个可供参考的界定方法。而在反垄断领域对于控制权的认定也并非一定和会计准则以及企业上市规则等领域的认定相同，也就是说完全有可能存在财务上并未实现合并报表，但反垄断局认为取得了控制权的收购情形。例如，C公司持有B公司100%股权，A公司收购B公司20%股权，最终实现A公司和B公司2：8的股权架构。是否一定能说A公司未取得B公司的控制权？如果A公司收购股权仅仅只是财务投资目的，并未派驻董事、高管、并不参与企业的经营活动，并不享有经营事项的否决权，我们可以认定B公司仍然由C公司控制，本次收购不构成经营者集中；但若A公司收购股权派驻董事、高管参与企业的管理，并且对于企业经营的较多重大经营事项享有共同决定的权利，即使持有少数股权，依然应当认定A公司和C公司共同控制了B公司，构成经营者集中。
反垄断局近期公布了多起收购少数股权未实施经营者集中申报处罚案例，具体如下：
从以上案例来看，无论是在收购、投资当中，持股比例对于界定是否发生控制权并不是决定性因素，近期多起极少比例的股权投资被界定为取得控制权从而构成经营者集中。
2. 共同控制变为单一控制
在笔者经办项目中，也有客户会疑惑，经营者已经取得了对于目标公司的共同控制权，希望通过这一次收购取得单一控制权，可能没有增加相关方的市场影响力，为什么需要申报？这里，需要澄清的误区有两个：第一，判断是否需要申报与市场影响力是否增加无关（具体详见下文分析）；第二，收购上述股权有可能构成共同控制变更单一控制，符合《反垄断法》第二十二条规定的“经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权”。
这个误区与前一个问题相关，均属于对合营企业申报问题的误区。除新设合营企业以外，既存合营企业的内部持股比例变动导致共同控制变更为单一控制，亦需要考虑申报问题。市监总局于2020年10月23日颁布的《经营者集中审查暂行规定》第十七条第四款中规定，“由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或一个以上经营者控制”属于简易案件。从上述规定来看，市监总局认为合营企业共同控制变更为单一控制在达到申报标准的情况下亦需要进行申报，因为事实上合营方通过收购共同控制方持有的股权加强了对合营企业的控制。
3. “shifting alliance”是否涉及经营者集中申报
“shifting alliance”属于欧盟法域关于反垄断申报的概念，主要指经营者在经营决策过程中无法形成稳定的大多数意见，并且大多数意见可以是少数股东的各种组合中的任意一种组合。例如，某一经营者收购目标公司少数股权，最终形成目标公司三名股东各占三分之一股权的状态，董事会成员三名，三名股东各委派一名，而目标公司的决议均简单多数决，任一股东对于目标公司的任一事项都没有决定性影响。欧盟委员会认为在这种结构下，目标公司不存在共同控制。
在中国经营者集中申报中，反垄断法以及垄断局（包括机构改革前的商务部反垄断局）均没有正面认可“shifting alliance”的定义及其运用，对于涉及“shifting alliance”的案件究竟是否需要申报，还是应当在个案中具体判断，并提前申请反垄断局商谈。近期笔者在项目中与反垄断局的商谈沟通，反垄断局可能会谨慎的认为在该类状态不能排除认定为共同控制的可能。
(五) 混合集中无需申报
经常会有客户咨询，收购标的与公司的业务不存在任何关联，纯粹是希望转型进入新的市场，是否需要进行经营者集中申报。回答是肯定的，这一类经营者集中，我们称之为混合集中，即参与集中的经营者分属于不同产业领域，同时又不处于同一产业链之间的经营者集中案件。在这里，依然需要再次强调一个概念，经营者集中是否需要申报和经营者集中是否可能对市场产生影响是两个互不相关的问题。判断是否需要申报，如前文所述，标准简单，仅仅看控制权变更、营业额是否达标（豁免事项除外）。
(六) 市场份额较小无需申报
对于动辄数十亿的并购市场来说，20亿和4亿的申报门槛，确实很容易达到。尤其是对于一些市场竞争非常充分的行业，如笔者经办过的电子元器件、通用工程建设、部分汽车零部件、商业企业、非专利药等等，一般销售额或者销售量很大，但事实上，在行业内，经营者的市场地位可能并不高，市场份额占比很小，经营者集中完成后，市场份额亦微乎其微。这种现状，很多客户无法理解，也是笔者在经办项目过程中一定会解答和安抚的一个认识误区。经营者集中审查作为反垄断局反垄断职能之一，不同于反垄断行政调查，属于对于垄断市场地位形成的预防。在确定是否需要申报的标准时，立法者和反垄断局均无法完全的综合考虑每一个相关市场的独特情况来判断审查的必要性，目前仅仅是确定一个营业额的界限来判断是否需要提交审查。当然，提交经营者集中审查，并不意味着已经或者可能形成垄断地位，正如前文所述，这是两个层面的问题。只有确定是否需要进行经营者集中审查之后，反垄断局才能判断是否会形成垄断地位。
也出于对市场份额较小的经营者集中案件便利审查的考虑，反垄断局推进了经营者集中简易申报程序，在一定程度上加快简易案件的审核，便于集中的快速推进。有部分客户据此认为简易案件申报很简单，事实上，以笔者的经验来看，简易案件除审查时间比普通程序案件短暂以及审查程序简易以外，其他申报的难度没有丝毫的降低。尤其是在近年，在反垄断局对于经营者集中审查相关商品市场界定的精细化和市场份额数据来源的精准化要求下，简易案件的申报难度加大。此外，经营者集中简易案件的申报，反垄断局会在主网站中公示简易案件公示表，征求社会公众的意见，在市场界定以及市场份额上更容易遭受来自于包括行业竞争对手或者其他第三方的举报，增加申报的难度。
二、结语
经营者集中应当申报而未申报，根据《反垄断法》处罚种类可能包括50万元以下的罚款，以及停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业、其他必要措施。《反垄断法（征求意见稿）》（2020年1月2日公开）将违法实施经营者集中的罚款限额由五十万元变更为上一年度销售额百分之十，若最终《反垄断法》修订成功，则违法成本大幅度提升。当前，初次审议反垄断法的修订已经被列入全国人大常委会2021年度立法工作计划，相信在不久的将来，我们将迎来新的《反垄断法》。
在实践中，一旦因未进行经营者集中申报而被调查，其程序并不同于正常的申报审查过程，整个调查工作持续时间较长，通常远超过正常申报所需要的时间，而在调查期间，由于前次交易的状态并未确定，与被调查标的相关的后续交易的反垄断审查都可能不会受理，从而影响后续资本运作；而对于对于市场竞争可能产生排除限制效果的经营者集中项目不申报的后果则无需赘述。
在进行可能达到申报标准的的并购重组或者新设合营企业过程中，建议企业能够尽早咨询专业的反垄断律师的意见或者引入专业反垄断律师参与项目团队。专业的反垄断律师在并购重组及企业合营中的作用，并不仅仅局限于帮助企业提交撰写经营者集中申报材料。在笔者经办的数十笔的经营者集中申报项目中，作为反垄断律师，多数项目笔者均较早的介入了项目，从经营者集中的角度参与项目的论证、交易架构的设计、交易合同条款的谈判，为后续是否需要申报的判断以及降低申报难度方面都提供了非常具有价值的帮助。经营者集中作为交割的重要前提，也是影响整个交易进展的重要因素，尽早的咨询专业的反垄断律师也能够合理的安排整个交易的时间进程，避免因经营者集中申报导致处于被动地位。
