日前，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）开始实施，这也是现行刑法施行以来首篇关于窝藏、包庇犯罪的司法解释。《解释》内容较为精简，连同施行日期共九条，对实践中涉窝藏、包庇犯罪重点争议问题以及适法空白地带作出了较为明确的规定。

一、取保候审保证人拒绝提供犯罪的人藏匿地等信息的，可构成不作为的窝藏罪

实践中，犯罪嫌疑人、被告人的亲属、朋友、同事等都可能成为取保候审的保证人，但保证人对保证期间所涉风险却知之甚少。《解释》第一条第二款[注1]首次明确，被取保候审人的保证人，如果明知犯罪的人的藏匿地点、联系方式，但拒绝向司法机关提供的，以窝藏罪定罪处罚，也就是说，保证人在特定情况下，不作为也可能构成犯罪，刑事风险不可不防。

对于窝藏罪是否能以不作为的形式构成，理论与实务界一直颇有争议。从文义解释上看，刑法第310条关于窝藏罪的罪状描述“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿”以及《解释》第一条第一款[注2]中关于窝藏行为的列举，均是作为的行为方式，但窝藏罪是否能由不作为构成，主要还是要考察作为义务来源。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第八十六条[注3]规定，被取保候审人的保证人有明确的法定义务，包括监督被保证人遵守公安机关关于取保候审的规定，以及在发现被保证人可能发生或者已经发生违反上述规定的情况下，及时向执行机关报告。

根据上述规定，保证人承担对被取保候审人的监督义务及相应的报告义务，义务来源确定后，也并不意味着违反上述义务就会构成犯罪。《解释》对上述义务的违反设定了两个不同层次的责任：一般情况下，如果只是“知情不举”，未履行法定报告义务的行为人，可能会承担相应的行政处罚责任；但是作为被取保候审人的保证人，明确有作为义务（保证人责任）、作为可能性（明知犯罪的人的藏匿地点、联系方式），但拒不提供犯罪的人藏匿信息的，可能构成不作为的窝藏罪。该规定也是对《最高人民法院关于适用

从实质的法益侵害角度来看，形式上，保证人拒不提供藏匿地点、联系方式的行为发生在犯罪的人逃匿之后，且与犯罪的人没有直接关联，与逃匿行为之间并无因果关系，也没有产生实质的法益侵害风险；事实上，保证人在其向司法机关签下保证书承担保证责任那刻起，已经与犯罪的人后续行为产生了密切关联，取保候审措施无疑在客观上给犯罪的人逃匿提供了便利，故法律赋予保证人更重的法律义务，肯定其在有作为能力的前提下拒不作为与其他人的积极作为行为具有相当的法益侵害危险性。同时，法律督促保证人恰当履行监督和报告的法定义务，避免取保候审的保证人责任流于形式，从长远来看对于夯实取保候审保证人责任，完善取保候审制度，进而进一步扩大取保候审的适用范围亦有裨益。

当然，本文并不赞同，只要保证人有拒不提供犯罪的人藏匿地点、联系方式的行为，就可以不考察行为的实质危害直接依照窝藏罪定罪处罚。如果有证据证明即使保证人及时提供犯罪的人的藏匿地点、联系方式也不能阻止或者延缓犯罪的人的逃匿，如当其接受司法机关询问时，犯罪的人实际上早已离开了保证人明知的藏匿地点，或者对保证人明知的联系方式早已弃用，保证人的不作为实质上并没有妨碍到司法机关的侦查活动，也可能不构成犯罪。

二、从行为人立场出发，结合个案全部事实对“明知”予以认定

窝藏、包庇罪中“明知”的界定一直是个难题，即使是《解释》第五条[注4]连续用三款正反两个方面予以规定，对于“明知”的判断依然没有直观标准，只能根据具体案件做具体分析判断。“明知”认定难，一方面与其系主观要件的属性有关，需要结合客观具体行为推定，另一方面，窝藏、包庇罪中的“明知”还有其特殊性，即明知的对象是“犯罪的人”，此处是否“犯罪的人”并不是严格法律意义上的认定，但是又难免带有法律判断的色彩。

在被窝藏、包庇的人的行为构成犯罪（事后判断）的前提下，本文认为行为人的“明知”包括明知对方肯定是犯罪的人以及明知对方可能是犯罪的人。明知肯定是犯罪的人，指行为人被明确告知，或者通过具体情况明确判断出对方是肯定是犯罪的人，这种情形下成立直接故意犯罪没什么疑问。明知可能是犯罪的人，指行为人根据对方的言语、行为或者其他情况判断出对方很有可能是犯罪的人，但是又没有充分的证据肯定这一推断，在这种情况下不管以故意还是放任的心态对犯罪的人予以窝藏、包庇，对危害结果的产生和法益的侵害都是有认识和故意的，应当被归为本罪的明知。

另外，此时的明知只要求行为人认识到对方一定或者可能是犯罪的人，而对于其犯什么罪、是否会判处刑罚、可能会判处何种刑罚不要求具体认识。对“明知可能是犯罪的人”也要做限制性解释，不能包括那些只是产生了模糊的抽象的合理怀疑。实际上，如果对方要求隐藏处所或者财物用于躲避时，普通公民都会产生对方是否是犯罪的人的初步怀疑，如果经过求证或者解释，从客观上完全无法判定，这时的怀疑纯属人之常情，即使没有完全排除可能性，也不能算做明知可能是犯罪的人。

基于期待可能性理论，法律不能期待普通民众在实施借给他人钱财、为他人提供住宿等帮助他人的行为之前都要查清来龙去脉，确保对方不是有可能犯罪的人，也不能期待和要求普通公民都具备认知犯罪的能力和水平。“明知”的认定，只能站在行为人的立场，根据个案的全部事实，结合行为人的行为、言语、认知能力及被窝藏、包庇的人的具体情况等进行客观判断及推定。

三、窝藏、包庇罪严重情节中“可能被判处”刑罚的考量标准

窝藏、包庇罪的法定刑分两个量刑档次，法定刑上限从三年到十年差距甚远，但对于法定刑升格条件之前并未有明确依据。此次，《解释》第四条第一款[注5]对窝藏、包庇罪的严重情节进行了列举式规定，前四项是基于被窝藏、包庇的人犯罪性质、罪行轻重、危害结果等，第五项是基于窝藏、包庇的行为系多次或对象为多人，以上均可构成“情节严重”，法定刑可达有期徒刑三到十年。根据《解释》，被窝藏、包庇的人可能被判处的刑罚决定了对窝藏、包庇者的量刑档次，那么该刑罚如何确定就显得尤为关键。

《解释》称，“可能被判处”的刑罚，是指根据被窝藏、包庇的人所犯罪行，在不考虑自首、立功、认罪认罚等从宽处罚情节时应当依法判处的刑罚。显然并不是宣告刑，也不是罪名对应的法定最高刑。那上述刑罚是否为基准刑？

所谓基准刑，本是源于《量刑指导意见》中的概念，是指在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。根据两高2021年最新版《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行））》规定：二、量刑的基本方法。（一）量刑的步骤1.根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。2.根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；3.根据量刑情节调节基准刑，并综合全案情况，依法确定宣告刑。

可见，基准刑与犯罪基本事实最为贴近，也符合“不考虑自首、立功、认罪认罚等从宽处罚情节”[注6]的要求，但是基准刑不考虑各种量刑情节，也就意味着同时不考虑累犯、前科、犯罪对象为弱势人员等从重处罚情节，从这点来看，基准刑也不符合《解释》中“可能被判处”的刑罚。

从立法目的看，以被窝藏、包庇的人可能被判处的刑罚作为行为人的量刑依据，主要基于被窝藏、包庇的犯罪行为之社会危害性的推定，被窝藏、包庇的人可能判处的刑罚越重，反映其社会危害性越大，实施窝藏、包庇行为的人量刑也越重，无可厚非。根据罪责刑相一致的原则，这里“可能判处的刑罚”应当是以窝藏、包庇行为时为考量标准，在基准刑的基础上，将行为时已固定的事实情节纳入量刑范围，诸如犯罪未遂、犯罪中止、从犯、未成年人犯罪等其他从宽情节应当纳入考虑，而《解释》中所提自首、立功、认罪认罚还包括退赃退赔等从宽处罚情节不予考虑。同理，由于累犯、前科、犯罪对象为弱势人员、在重大灾害期间故意犯罪等从重情节在窝藏、包庇行为时多已确定，均应纳入量刑考虑范围。

四、窝藏、包庇罪的罪数问题

窝藏、包庇罪是选择性罪名，虽然窝藏罪和包庇罪的行为方式完全不同，但是在现行刑法的规定下，同时实施窝藏行为和包庇行为的，即使被窝藏与被包庇的对象不同，也应当依照窝藏、包庇罪一罪定罪处罚，不再数罪并罚，这点应该争议不大。此外，如果行为人为了帮助“犯罪的人”逃避刑事追究，或者帮助其获得从宽处罚，实施了帮助伪造无罪、罪轻证据的行为，同时触犯了包庇罪与帮助伪造证据罪，应作为想象竞合犯，从一重罪处罚。

同时，《解释》第七条规定，为帮助同一个犯罪的人逃避刑事处罚，实施窝藏、包庇行为，又实施洗钱行为，或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为，或者帮助毁灭证据行为，或者伪证行为的，依照处罚较重的犯罪定罪，并从重处罚，不实行数罪并罚。上述规定的刑法理论基础何在？

首先，《解释》第七条规定的在窝藏、包庇行为与其他行为之间使用“又”字，即前提是行为人至少实施了两个行为，也就是排除了一个行为触犯多个罪名的想象竞合关系；其次，窝藏、包庇行为与洗钱行为、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为、帮助毁灭证据行为及伪证行为，显然不是原因行为与结果行为的关系，也很难评价为手段行为与目的行为的牵连关系，上述行为实质都是手段行为，均指向“帮助他人逃避刑事处罚”的共同目的。本文初步考虑，从包括的一罪出发予以解释，“所谓包括的一罪，是指虽然实施了数个行为，发生了数个法益侵害事实或者结果，数次符合同种或者异种构成要件，但从罪刑相适应和诉讼便利考虑，基于‘法益侵害的实质同一性’而可以包括性地评价为一罪的情形。”[注7]虽然，窝藏、包庇行为和洗钱行为、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益、帮助毁灭证据行为、伪证行为的侵害法益不同，形式上符合多个犯罪构成要件，基于帮助他人逃避刑事处罚的同一目的，产生对司法秩序法益侵害的实质同一性，故从一重并从重处罚。诚然，“包括的一罪”目前并非刑法理论界成熟通行的概念，其本身也存在从一重从重处罚或数罪并罚更为妥当的争议，《解释》第七条理论依据是否如此，期待《解释》后续理解与适用进一步明确。

注释及参考文献：

[1]《解释》第一条第二款 保证人在犯罪的人取保候审期间，协助其逃匿，或者明知犯罪的人的藏匿地点、联系方式，但拒绝向司法机关提供的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，对保证人以窝藏罪定罪处罚。

[2]《解释》第一条第一款  明知是犯罪的人，为帮助其逃匿，实施下列行为之一的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，以窝藏罪定罪处罚：（一）为犯罪的人提供房屋或者其他可以用于隐藏的处所的；（二）为犯罪的人提供车辆、船只、航空器等交通工具，或者提供手机等通讯工具的；（三）为犯罪的人提供金钱的；（四）其他为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的情形。

[3]《公安机关办理刑事案件程序规定》 第八十六条 保证人应当履行以下义务：（一）监督被保证人遵守本规定第八十九条、第九十条的规定；（二）发现被保证人可能发生或者已经发生违反本规定第八十九条、第九十条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。保证人应当填写保证书，并在保证书上签名、捺指印。

[4]《解释》第五条 认定刑法第三百一十条第一款规定的“明知”，应当根据案件的客观事实，结合行为人的认知能力，接触被窝藏、包庇的犯罪人的情况，以及行为人和犯罪人的供述等主、客观因素进行认定。

行为人将犯罪的人所犯之罪误认为其他犯罪的，不影响刑法第三百一十条第一款规定的“明知”的认定。

行为人虽然实施了提供隐藏处所、财物等行为，但现有证据不能证明行为人知道犯罪的人实施了犯罪行为的，不能认定为刑法第三百一十条第一款规定的“明知”。

[5]《解释》第四条第一款 窝藏、包庇犯罪的人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十条第一款规定的“情节严重”：（一）被窝包庇的人可能被判处无期徒刑以上刑罚的；（二）被窝藏、包庇的人犯危害国家安全犯罪、恐怖主义或者极端主义犯罪，或者系黑社会性质组织犯罪的组织者、领导者，且可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的；（三）被窝藏、包庇的人系犯罪集团的首要分子，且可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的；（四）被窝藏、包庇的人在被窝藏、包庇期间再次实施故意犯罪，且新罪可能被判处五年有期徒刑以上刑罚的；（五）多次窝藏、包庇犯罪的人，或者窝藏、包庇多名犯罪的人的；（六）其他情节严重的情形。

[6]《解释》第四条第二款  前款所称“可能被判处”刑罚，是指根据被窝藏、包庇的人所犯罪行，在不考虑自首、立功、认罪认罚等从宽处罚情节时应当依法判处的刑罚。

[7] 陈洪兵：《罪数论的中国方案——包括的一罪概念之提倡》，载《华东政法大学学报》2020年第3 期。