前言：工期管理是施工项目管理的核心内容之一。但是很多施工单位在面临工期问题时，却不善于行使合同约定和法律规定的工期延长权利，不仅丧失应得的费用补偿，而且还要承担工期违约责任。因此，本文以《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（以下简称《2020示范文本》）为基础，解读工程总承包项目之工期索赔。
一、工期的重要性
(一) 工期决定履约
现有施工合同体系均包含承包人工期违约的违约金条款，每日违约金数额从几万到几十上百万不等，鉴于施工行业利润薄、现金流紧张，承包人一旦工期违约，则面临巨大的亏损风险。
(二) 工期决定成本
在施工产值不变的情况下，工期越长，项目管理费、安全文明施工费、周转性材料和施工机具使用费越高，显然成本越高。
(三) 工期决定索赔
“低价中标、高价索赔”是施工行业常用的管理思路，但是绝大多数的费用索赔都与工期直接相关，如果工期延长的责任在发包人，承包人自然就有了索赔权利；如果工期延长的责任在承包人，不仅承包人无法向发包人索赔，反而要承担工期延长给发包人造成的损失。
(四) 工期决定现金流
当前的施工项目基本都是垫资施工，过程付款大多是在已完产值的百分之七十以下，因此，工期越长，承包人的垫资压力越大，现金流越紧张。
(五) 工期决定解约
《民法典》赋予了当事人享有法定及约定解除合同的权利：根据第563条第1款[注1]规定，当出现发包人根本性违约，造成承包人不能实现合同目的时，承包人享有解除合同的权利；根据第562条第2款[注2]规定，承发包双方可以约定一方解除合同的事由，事由发生时，解除权人可以解除合同。但是同时也需注意，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第47条[注3]对约定解除合同还作出了相应的限制性规定，若法院经审查认为违约方的违约成都显著轻微，不影响守约方合同目的实现的，不予支持守约方请求解除合同的主张。因此，在发包人一般性违约情况下，承包人难以解除合同，但是如果发包人的违约造成工程停工或工期无限延长，则应当允许承包人解除施工合同。
二、法律规制原则
(一) 法律规定
《民法典》规定了勘察人、设计人拖延工期的责任，以及发包人未按约定的时间和要求提供相关物资的违约责任。
第800条 勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期,造成发包人损失的,勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计,减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。
第803条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
(二) 司法解释
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《司法解释》）规定了承包人顺延工期应当取得发包人或监理人的确认，及承包人申请工期顺延的逾期失权。
第10条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
(三) 应用观点
《民法典》解决的是一般原则问题，即在何种情况下承包人享有工期顺延的权利；而《司法解释》解决的则是特殊合同约定情况下的工期顺延认定问题。
1. 施工合同约定承包人工期顺延应当取得发包人或施工监理确认的问题
《司法解释》部分肯定了该约定的效力，即承包人应当按照合同约定取得发包人或施工监理的工期顺延确认才能顺延工期。否则承包人只有在约定期间内向发包人提出工期顺延申请，且申请工期顺延的事由成立，才能顺延工期。因此，在合同出现上述约定情况下，即使合同没有承包人申请工期顺延逾期失权的约定，承包人也应在约定时限内向发包人申请工期顺延。
2. 施工合同约定工期顺延逾期失权的问题
《司法解释》肯定了施工合同中对申请工期顺延逾期失权的效力约定，即约定有效。因此，承包人需要仔细甄别施工合同中关于工期顺延存在逾期失权的情形和不存在逾期失权的情形。
三、工期顺延的依据
通过上文可知，法院已经认定了施工合同关于逾期失权的约定效力，因此承包人在进行工期管理时不仅要找到工期顺延的事由，而且要知道工期顺延的情形在合同文本中是否存在逾期失权的约定。
根据《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（以下简称《2020示范文本》）第19条对“索赔”之规定，承包人应在知道索赔事件之日起28天内向“工程师”提出索赔意向书，否则承包人失去索赔权利，因此《2020示范文本》作为施工合同时，凡是承包人依据第19条申请工期顺延的，均存在逾期失权的约定。但实际上，《2020示范文本》中的“索赔”仅仅是一个程序性的规定：
从第19.1款“根据合同约定，任意一方认为有权得到追加/减少付款、延长缺陷责任期和（或）延长工期的，应按以下程序向对方提出索赔：……”的内容来看，似乎所有工期顺延均应当适用“索赔”条款。
但是第13.3.4项又规定：“因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人按照第3.6款[商定或确定]并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数。”第13.3.2项则规定“承包人收到工程师下达的变更指示后，认为不能执行，应在合理期限内提出不能执行该变更指示的理由。承包人认为可以执行变更的，应当书面说明实施该变更指示需要采取的具体措施及对合同价格和工期的影响，且合同当事人应当按照第13.3.3项[变更估价]约定确定变更估价。”
因此，在“变更”情况下，工期顺延程序走的是承包人收到指令后的签证程序，而在签证程序中，《2020示范文本》没有关于承包人逾期失权的规定。
此外，《2020示范文本》的不可抗力条款也规定在出现不可抗力已经或者即将引起工期延误的，应当顺延工期。第17.2款规定：“合同一方当事人觉察或发现不可抗力事件发生，使其履行合同义务受到阻碍时，有义务立即通知合同另一方当事人和工程师，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应每隔28天向合同另一方当事人和工程师提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。”换言之，《2020示范文本》就不可抗力对工期的影响及通知义务作了特别规定：承包人无需引用“索赔”程序，即不受“索赔”规定中逾期失权条款的约束。
通过以上分析，笔者将工期顺延的事由分为四类：“因变更工期顺延”“因索赔工期顺延” “因不可抗力工期顺延”“因情势变更工期顺延”，在“因索赔工期顺延”中又将索赔事由分为“因发包人违约的索赔”和“因第三方原因的索赔” （下述条款均源于《2020示范文本》）。
(一) 因变更工期顺延
因变更顺延工期主要包括两种情形：一是发包人指令变更引起工期顺延，二是基准日期后发生的法律法规标准规范发生变化引起工期顺延。
1. 指令变更引起的工期顺延
第13.3.4项：“因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人按照第3.6款[商定或确定]并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数。”
第8.7.4项：“承包人应采取克服异常恶劣的气候条件的合理措施继续施工，并及时通知工程师。工程师应当及时发出指示，指示构成变更的，按第13条[变更与调整]约定办理。承包人因采取合理措施而延误的工期由发包人承担。”
第4.8款：“承包人遇到不可预见的困难时，应采取克服不可预见的困难的合理措施继续施工，并及时通知工程师并抄送发包人。通知应载明不可预见的困难的内容、承包人认为不可预见的理由以及承包人制定的处理方案。工程师应当及时发出指示，指示构成变更的，按第13条[变更与调整]约定执行。承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。”
第6.2.1项：“发包人需要对进场计划（笔者注：甲供材）进行变更的，承包人不得拒绝，应根据第13条[变更与调整]的规定执行，并由发包人承担承包人由此增加的费用，以及引起的工期延误。承包人需要对进场计划进行变更的，应事先报请工程师批准，由此增加的费用和（或）工期延误由承包人承担。”
2. 基准日后的法律法规标准规范变化引起的工期顺延
第13.7.1款：“基准日期后，因法律变化造成工期延误时，工期应予以顺延。”
第13.7.2项：“因法律变化引起的合同价格和工期调整，合同当事人无法达成一致的，由工程师按第3.6款[商定或确定]的约定处理。”
第5.1.3项：“在基准日期之后，因国家颁布新的强制性规范、标准导致承包人的费用变化的，发包人应合理调整合同价格；导致工期延误的，发包人应合理延长工期。”
第6.2.2项：“在履行合同过程中，由于国家新颁布的强制性标准、规范，造成承包人负责提供的材料和工程设备，虽符合合同约定的标准，但不符合新颁布的强制性标准时，由承包人负责修复或重新订货，相关费用支出及导致的工期延长由发包人负责。”
(二) 因索赔工期顺延
1. 因发包人违约的索赔
第1.6.1项：“因发包人未按合同约定提供文件造成工期延误的，按照第8.7.1项[因发包人原因导致工期延误]约定办理。”
第2.2.3项：“因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场和施工条件的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。”
第2.3款：“因发包人原因未能在合理期限内提供相应基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和延误的工期。”
第2.4.2项：“因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。”
第3.5.3项：“由于工程师未能按合同约定发出指示、指示延误或指示错误而导致承包人费用增加和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。”
第6.2.1项：“发包人提供的材料和工程设备的规格、数量或质量不符合合同要求，或由于发包人原因发生交货日期延误及交货地点变更等情况的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。”
第6.4.1项：“因发包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。”
第6.4.3项：“除专用合同条件另有约定外，工程师不能按时进行检查（笔者注：隐蔽工程）的，应提前向承包人提交书面延期要求，顺延时间不得超过48小时，由此导致工期延误的，工期应予以顺延，顺延超过48小时的，由此导致的工期延误及费用增加由发包人承担。
承包人覆盖工程隐蔽部位后，工程师对质量有疑问的，可要求承包人对已覆盖的部位进行钻孔探测或揭开重新检查，承包人应遵照执行，并在检查后重新覆盖恢复原状。经检查证明工程质量符合合同要求的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。”
第6.5.3项：“重新试验和检验结果证明该项材料、工程设备和工程符合合同要求的，由此增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。”
第7.3款：“承包人应按合同约定或发包人的指示，与发包人人员、发包人的其他承包人等人员就在现场或附近实施与工程有关的各项工作进行合作并提供适当条件，包括使用承包人设备、临时工程或进入现场等。
承包人应对其在现场的施工活动负责，并应尽合理努力按合同约定或发包人的指示，协调自身与发包人人员、发包人的其他承包人等人员的活动。
除专用合同条件另有约定外，如果承包人提供上述合作、条件或协调在考虑到《发包人要求》所列内容的情况下是不可预见的，则承包人有权就额外费用和合理利润从发包人处获得支付，且因此延误的工期应相应顺延。”
第8.1.2项：“除专用合同条件另有约定外，因发包人原因造成实际开始现场施工日期迟于计划开始现场施工日期后第84天的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。”
第8.7.1项：“在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（1）……（2）发包人违反本合同约定，导致工期延误和（或）费用增加的；（3）发包人、发包人代表、工程师或发包人聘请的任意第三方造成或引起的任何延误、妨碍和阻碍；（4）发包人未能依据第6.2.1项[发包人提供的材料和工程设备]的约定提供材料和工程设备导致工期延误和（或）费用增加的；（5）因发包人原因导致的暂停施工；（6）发包人未及时履行相关合同义务，造成工期延误的其他原因。”
第8.9.2项：“合同履行过程中发生下列情形之一的，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施予以纠正。发包人收到承包人通知后的28天内仍不予以纠正，承包人有权暂停施工，并通知工程师。承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润：（1） 发包人拖延、拒绝批准付款申请和支付证书，或未能按合同约定支付价款，导致付款延误的；（2） 发包人未按约定履行合同其他义务导致承包人无法继续履行合同的，或者发包人明确表示暂停或实质上已暂停履行合同的。”
第9.2.1项：“如果承包人已根据第9.1款[竣工试验的义务]就可以开始进行各项竣工试验的日期通知工程师，但该等试验因发包人原因被延误14天以上的，发包人应承担由此增加的费用和工期延误，并支付承包人合理利润。同时，承包人应在合理可行的情况下尽快进行竣工试验。”
第10.2.2项：“发包人在全部工程竣工前，使用已接收的单位/区段工程导致承包人费用增加的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。”
第13.4.2项：“因发包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延的，由此增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担，并支付承包人合理的利润。”
第16.2.1项：“（笔者注：出现承包人有权解除合同、承包人发出解除合同意向书后）发包人接到承包人解除合同意向通知后14天内，发包人随后给予了付款，或同意复工、或继续履行其义务、或提供了支付担保等，承包人应尽快安排并恢复正常工作；因此造成工期延误的，竣工日期顺延；承包人因此增加的费用，由发包人承担。”
2. 因第三方原因的索赔
第1.9款：“在施工现场发掘的所有文物、古迹以及具有地质研究或考古价值的其他遗迹、化石、钱币或物品；发包人、工程师和承包人应按有关政府行政管理部门要求采取妥善的保护措施，由此增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。”
第8.7.3款：“合同约定范围内的工作需国家有关部门审批的，发包人和（或）承包人应按照专用合同条件约定的职责分工完成行政审批报送。因国家有关部门审批迟延造成工期延误的，竣工日期相应顺延。造成费用增加的，由双方在负责的范围内各自承担。”
(三) 因不可抗力工期顺延
第17.4款：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：……（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的现场必要的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人指示赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；……”
(四) 因情势变更工期顺延
尽管《2020示范文本》对变更和索赔的情形作出了相应的列举，但是实践中仍会出现既没有发包人指令，合同中也难以归结为发包人责任的状况，导致了工期的延长，例如政府下达的停缓建指令甚至是口头要求、因新的环保政策导致的材料采购困难、政府突然加大了安全检查、环保检查力度等。在该种情况下，情势变更可以作为兜底性质的条款，供承包人救济使用：
《民法典》第533条第1款规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
综上所述，以上四种工期顺延的依据被认定的风险和难度依次增加：因变更引起的工期顺延系通过签证程序完成，且《2020示范文本》未对其作出逾期失权的约定；因变更之外的原因引起的工期顺延系通过索赔程序完成，且工期顺延申请会受到逾期失权约定的制约；而情势变更或不可抗力的认定则需要由更明确的规则进行判断，且承担更高的举证责任。因此，笔者建议承包人：
在工期顺延申请时，能用变更的就不用索赔，能用索赔的就不用情势变更或不可抗力。此外需要注意的是，承包人是否停工或调整施工方案、施工工艺，实际上并不取决于第三方（包括政府意见、轨道公司意见等）意见，而是取决于发包人意见，因此，承包人应尽力将第三方意见转化为发包人指令，即将索赔通过发包人的指令转化为变更，从而按照变更计算工期和费用。
四、工期顺延的计算
工期顺延天数的计算分为两种情形：一是当出现可以顺延工期的事件时，承包人按照约定评估发包人指令或事件对工期造成的影响，即事前预估工期顺延时间；二是当停窝工期间结束后，承发包双方对工期顺延天数的分析讨论，即实际工期顺延时间。
其中前者主要起到通知发包人工期可能顺延的作用，至于工期究竟顺延多久，承包人只能预测但无法确定；而后者往往都是根据实际工期进度反推承发包双方的工期责任，经常存在争议，经常出现在施工过程中搁置工期争议，在竣工结算讨论工期顺延责任的情形。承包人向发包人进行工期顺延申请及磋商中，除了对工期顺延事件和工期顺延责任进行分析外，还应特别注意以下三点：
(一) 关键线路
1. 识别关键线路
工期管理的关键线路并没有标准定义，笔者认为，决定工程项目最终竣工时间的关键性的单项工程、单位工程或分部工程为关键线路。例如，一个工程项目包含七个单项工程，一般其中规模最大、深度最深、高度最高的单项工程会成为关键线路，之所以称之为关键线路，是因为最大的单体工程做不完，其他小的单体虽然做完了，整体工程项目也无法完工；而就一个单体工程而言，也存在关键线路，例如决定了其后工序能否开展的桩基、土方、一结构等都是关键线路，而可以穿插作业的水电、消防等则很难构成关键线路。此外，在工程总承包模式下，项目进度计划除了现场施工计划外，还包括设计进度计划，因此设计工作必然是关键线路。
2. 施工过程中关键线路的变化
值得注意的是，在施工过程中关键线路会发生变化。如上述所举事例，尽管规模最大的单体是关键线路，但在具体施工中，当规模不大的单体因为规划调整、征地拆迁、业主资金等原因严重落后于计划进度，甚至其完工时间要滞后于其他所有单体时，工程项目的关键线路就已经发生变化。再如，在结构施工中，通常二结构施工在一结构之后，因此一结构是关键线路，但如果因为设计规划业态调整等问题，导致二结构严重滞后于一结构且实际的一二结构时间差大于计划时间差，那么二结构就成为了关键线路。
3. 不同阶段对关键线路的认识不同
施工过程中和工程竣工后对关键线路的认识可能有所不同。工程竣工后，承发包双反可以通过对施工过程的复盘，直接界定关键线路。但在施工过程中，对关键线路的分析必然考量了对后续施工工期的预测，而预测的标准则是施工进度计划和施工组织设计。因此，承包人应当在施工过程中申请工期顺延，原因在于，通过对比施工进度计划和施工组织设计更容易推理出施工工期应当顺延，而项目竣工后再申报工期顺延，很多在施工过程中认为的关键线路已经产生变化，从而其工期顺延也就很难得到认可。
(二) 计划与实际对比
如上文所述，施工过程中申请工期顺延的，需要项目进度计划作为依据。进度计划的作用，一方面在于确定发包人配合义务的履行时间，如甲供材进场时间、暂估价工程开工时间、图纸确定时间、场地移交时间、桩基机构验收时间等；另一方面在于预测后续各工程需要时间，以确定关键线路变化情况并预测实际工程完成时间。因此，承包人在编制项目进度计划时，要体现发包人配合义务履行的时间节点要求，如前期资料、基础资料的移交时间、移交现场时间和承包人开始工作时间等。
需要注意的是，项目进度计划在施工过程中经常需要调整，尽管《2020示范文本》规定施工过程中修订的进度计划不能作为承发包双方减轻或免除工期责任的理由[注4]，但是由于修订后的进度计划乃是根据发包人要求目标所编制的计划，因此承包人要格外谨慎，如果发包人要求的进度目标在承包人认为的合理顺延后的进度目标之前，则应尽量拒绝发包人要求，以免编制的修订进度计划成为承包人义务。如果发包人坚持要求承包人编制抢工版的进度计划，则承包人应取得发包人的抢工指令要求，并编制抢工方案，与抢工版的进度计划配套使用。
项目进度计划以及履约过程中修订的进度计划，是承包人项目管理的重要内容，进度计划应根据施工合同约定取得工程师（施工监理）和发包人的签字盖章，如果发包人在约定时间之内没有确认的，按照《2020示范文本》的规定，应视为发包人认可[注5]。
(三) 运用工期定额
若承发包双方在确定工期上存有争议的，运用工期定额也是一条较为中立且行之有效的途径。《2020示范文本》第13.3.4项约定：“因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人按照第3.6款[商定或确定]并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数。”《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）也作了相同的约定[注6]。由于工期定额中已经考虑了季节性施工因素、地区性特点、工程结构和规模、工程用途、施工技术与管理水平等对工期的影响，因此运用工期定额作为工期顺延的依据也是较为客观，易于双方达成一致意见的。
五、工期责任鉴定
《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）将工期鉴定纳入工程造价类鉴定，在第5.7款对“工期索赔争议的鉴定”进行了规定，鉴定内容包括：开工时间、项目工期、实际竣工时间、暂停施工的顺延工期、设计变更的顺延工期、工期延误索赔等、工期延误责任归属。然而，工期责任鉴定目前仍未得到普遍的司法认可，主要原因在于上述规范属于推荐性规范而非强制性规范，且对工期责任鉴定需要何种资质尚无定论，司法行政管理部门和法院目前仍未建立工期责任鉴定的鉴定人库。
司法实践中，法院委托第三方专门进行工期责任鉴定的判例并不多，大多数工期责任鉴定都是造价鉴定部门在计算停窝工损失时因必须对工期顺延时段出具意见的情况下所作的意见。而在具体案件中，承包人是否需要申请工期鉴定或强调必须鉴定呢？这个问题的答案取决于承包人更加相信法官还是鉴定人。
通过对相关司法判例进行检索，以下案例对工期责任鉴定的认识具有一定的借鉴意义，可供承包人参考：
(一) 法院依申请委托工期责任鉴定，并根据鉴定报告作出责任划分认定
【审理法院】浙江省高级人民法院
【案号】(2018)浙民初6号
【法院认为】本案中，发包人D化工公司将本案工程设计交由第三人完成。为了确保工程如期竣工，D公司负有按照合同约定时间向承包人中建安装公司交付施工图纸的义务。D公司未按照合同约定时间交付每一工序的全部施工图纸，既影响图纸会审，也势必对中建安装公司的规范施工产生影响，故应以D公司提供该工序全部施工图纸时间作为该工序开工时间。因此，应当采纳《反诉工程造价鉴定意见书》中的第二种意见。根据《反诉工程造价鉴定意见书》中的第二种意见，关于PC合成装置，D公司延期提供施工图纸应补偿工期375天，PC工程量增加应补偿工期186天，即D公司应补偿中建安装公司PC合成装置工程工期561天。
(二) 法院根据双方诉前共同委托的鉴定机构意见及司法鉴定意见认定工期责任
【审理法院】四川省高级人民法院、最高人民法院
【案号】（2013）川民初字第24号、（2017）最高法民终402号
【法院认为】（本案诉讼中，和记黄埔公司和中建五局均申请对因对方原因造成工期延长而致己方的损失进行司法鉴定。一审法院依法启动司法鉴定程序，委托四川通和工程项目管理咨询有限公司（下称通和咨询公司）对因工期延误给双方当事人造成的损失进行司法鉴定。）根据建筑师[吕元祥建筑师事务所(国际)有限公司]（涉案承发包人诉前共同委托）就案涉工程工期延长问题作出的最终确定意见，以及四川通和工程项目管理咨询有限公司的司法鉴定意见，和黄温江公司原因造成的工期延误为：甲区373天、乙区223天、丙区92天、丁区81天；中建五局公司原因造成的工期延误为：甲区87天、乙区131天、丙区244天、丁区215天；非因双方原因(如地震等)造成的工期延误为：甲区30天、乙区220天、丙区215天、丁区30天。根据四川通和工程项目管理咨询有限公司出具的补充鉴定意见，中建五局公司原因给和黄温江公司造成的损失为18345000元；和黄温江公司原因给中建五局公司造成的损失共计为14736668.22元；地震原因造成的设备及周转材料工期延误损失、现场管理费损失等共计2386204.72元。根据双方《解除合同协议》第四条的约定，因和黄温江公司原因中建五局公司造成的损失，由和黄温江公司承担赔偿责任；因中建五局公司原因给和黄温江公司造成的损失，由中建五局公司承担赔偿责任的约定。对于地震原因造成的实际损失2386204.72元，根据公平原则由和黄温江公司、中建五局公司各承担50%，即1193102.36元。故对于工期延误的损失承担，和黄温江公司应当向中建五局公司支付15929770.58元(14736668.22元+1193102.36元)；中建五局公司应当向和黄温江公司支付18345000元
(三) 在资料不足、无法鉴定的情况下，法院按照双方提供证据确定主次责任并概括责任比例
【审理法院】最高人民法院
【案号】（2016）最高法民申1305号
【法院认为】根据双方补充协议约定，案涉工程应于2010年10月31日前达到合格标准并通过竣工验收，而实际完成竣工验收的时间是2011年6月1日，逾期213天。双方对延误工期的责任承担产生争议，一审法院遂委托鉴定，因资料不全等原因，导致无法完成对工期的鉴定，只能根据双方提供的证据进行判断。七建公司作为工程的总承包方，负有依照合同约定按时完成施工任务的义务。如其认为逾期完工非其施工原因所致，应当承担证明责任。从双方提供的施工资料看，七建公司作为总承包方存在组织不利、管理混乱、拖延施工的情形，对工程逾期竣工负有责任。七建公司在施工过程中并未按照合同约定提出顺延工期的申请，也未提供可以确定工期顺延的签证资料，在工期延误责任无法通过鉴定确定的情况下，应当承担不利后果。从当事人提交的证据看，明发公司对工程迟延竣工亦负有相应责任。七建公司提供的施工资料证明，施工过程中明发公司存在指令停工、提供图纸迟延、设计变更、定价材料批复迟延的情形。明发公司在约定的工期已经届满的情况下，仍多次向七建公司下达新的施工任务，对工程整体竣工验收滞后亦有一定影响。因此，双方当事人对工程迟延竣工均有责任，七建公司作为总承包方应负主要责任，明发公司应负次要责任。在无法通过鉴定明确确定双方具体责任比例且明发公司不能提供证据证明其实际损失的情况下，二审判决根据案件具体情况裁量，酌定由七建公司承担70%的责任，明发公司承担30%的责任，并无不当。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修订）第三十条规定，若法院认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，除非有符合《最高人民法院关于适用
在司法实践中，法院可能驳回当事人工期责任鉴定申请的情形大致有以下五种：
1. 申请人提供的材料不符合鉴定机构要求的
（2019）最高法民终1585号
2. 鉴定对案件审理无实际意义的
（2020）粤04民终2399号、(2016)冀01民初549号
3. 合同对工期有明确约定，且施工过程资料对工程进度有明确记载的
(2020)豫民终362号、(2020)渝民申234号
4. 鉴定申请超过举证期限的
(2018)豫民申6660号
5. 作出工期承诺后认为工期约定少于合理工期，违背诚信原则的
(2016)浙民终940号
若不存在上述情形，启动了工期责任鉴定程序的，结合前述案例来看，鉴定机构能够出具具有说服力、权威性鉴定意见的前提在于证据材料的充分与精细。尤其就案例二而言，通过承发包双方共同委托的咨询公司鉴定意见以及司法鉴定机构在此基础上进一步补充的鉴定意见，法院对工期延误总天数、工期顺延总天数，各方原因分别造成的工期延误天数、非因各方原因的其他因素影响的工期延误天数，以及各方原因与损失后果之间的关系和各方承担的损失后果等均作出了准确认定。而就案例三来看，承发包人虽有意申请工期责任鉴定，却因资料不足导致无法启动鉴定程序，最终只能根据双方的现有提供证据概括、酌情地进行大致的责任比例划分，精准度显著下降。
退一步而言，若未启动鉴定程序，法院又会根据哪些因素考量工期责任的划分呢？以辽宁省高级人民法院作出的（2014）辽民一终字第00265号判决为例，法院认为要确定承包人应否承担工期责任，需要考察工期延误的原因、是否已顺延工期等方面。值得注意的是，承包人在诉讼中所主张的进度款付款迟延、工程量增加和变更等因素法院均认为“影响非常有限”；而人工、材料价格上涨等情况也属于市场因素，不可归因于发包人；双方在过程中达成的多份会议纪要不仅无法证明发包人同意工期顺延，反而证明了工期延误的主要责任在于承包人；并且承包人在施工过程中从未按合同约定报请工期顺延；因此涉案工程工期延误的主要责任在于承包人。
综上所述，笔者认为，若承发包双方因工期责任问题产生争议涉诉，承包人应在确认存在工期延误事实、对工期责任主体所有把握、对工期延误时段和费用有所评估、已完成报请工期顺延及索赔程序的情况下，方可启动工期鉴定程序，以做到精准举证，争取减少鉴定意见对己方不利的可能性。
注释及参考文献:
[1]《民法典》 第五百六十三条第一款 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
[2]《民法典》 第五百六十二条第二款 当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。
[3]《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第47条 合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。
[4]《2020示范文本》第8.4.3项：“……除合同当事人另有约定外，项目进度计划的修订并不能减轻或者免除双方按第8.7款[工期延误]、第8.8款[工期提前]、第8.9款[暂停工作]应承担的合同责任。”
[5]《2020示范文本》第8.4.3项：“工程师应在收到修订的项目进度计划后14天内完成审批或提出修改意见，如未按时答复视作已批准承包人修订后的项目进度计划。”
[6]《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第10.6款：“因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数。”
*实习生丁瑶培对本文亦有贡献。
