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　　愈演愈烈的达能娃哈哈之争，是一场闹剧吗？如果是，那也是一场严肃的闹剧，对簿公堂就理应对是非作出裁决。

　　四个月来，一个情理法编织的漩涡。双方你来我往的口水战就像一出越来越混乱的皮影戏，真相变得越来越莫衷一是，枝节一跃成了大树，本质少人问津。我们到底应该怀着什么样的心情和标准，来看待这一典型的中外企业之争？

　　现在，双方终于归于短暂的法律静寂，法律，成为双方共同选择的皈依。这是矛盾的激化，却也是厘清是非最值得信赖的标准。

　　然而，即使在白纸黑字的同一法律条文面前，分歧，依然在繁衍。

　　7月24日，本报组织独立的、与双方无关的法学领域专家与实战律师，在相对充分了解达能娃哈哈合作历程基础上，展开研讨与辩论模拟。

　 　　　

　　

 

　　本报记者　杨颢　陈晓莹　上海报道　　

　　

　　

　　《21世纪》：依据娃哈哈观点，由于商标折价作为入资没有实现，因此类同于注册金不到位，合资公司根本就没存在过。那么1996年的合资合同是否有效？

　　游闽键：转让协议，我们认为应该是有效的，当然国家工商总局出了一个文，我们认为这个文是有问题的，我认为这不是行政行为。

　　这个文所依据的法律规定是《企业商标管理规定》，其实这个规定在2001年就废止了，行政行为要有时间效力的，不能1996提出这个申请，2007年给出一个批复，否则这个行政效率也太低了，11年的时间才决定到底批准不批准，我觉得这是一个问题，这个转让协议，我赞同斯律师观点，这个转让协议是有效的。

　　斯伟江：(商标转让)国家商标局说没有批准，但它没有给出书面的驳回申请的决定，这不符合相关法律规定。根据商标管理条例，对于影响公共利益的商标转让申请，商标局应予以驳回，同时给予申请人书面的驳回申请的通知。根据当时商标法的细则，达能娃哈哈可以在收到书面通知的15天内提起复议，进行复审，商标局如果不给驳回通知，等于剥夺了申请人提出复议的权利，不发通知是否算是一个行政行为很难说。

　　最关键的一点，就是商标过户是否是商标转让合同生效的必要条件？商标法没有规定商标转让合同在备案之后才生效。根据商标法的规定，只能对产生混淆、不良影响的，影响社会公共利益的商标转让不予核准，根据当时的情况不予核准的，在中国加入WTO之后，相关争议应由司法终局裁定，是否混淆必须由法院决定。根据合同法规定，影响公共利益的合同是无效的合同，如果法院确认商标转让影响公共利益，这个合同就无效了。所以商标局的核准不是终局的，商标局也不能判定是否影响社会公共利益。目前是否影响社会公共利益要根据最高院的司法解释和合同法的规定来判断，违反相关规定的就无效，不违反规定合同成立即有效。

　　刘春泉：我觉得合同成立、生效、履行在法律上应该是不同的。由于它的几份协议都是签订在1996年和1999年，按照过去的经济合同法成立即生效。签定合同一方都是娃哈哈集团公司，另外一方是娃哈哈的合资公司，都是中国法人，所以它适用经济合同法而不适用涉外经济合同法。

　　合同效力大致有四种情况，合同有效、无效，部分有效、部分无效，还是一种情况是效力待定、不生效，我的观点是本案中商标转让合同有可能不生效，无效的可能性概率不是很大。除非你按照新的合同法证明它无效，如果按照老的合同法无效，根据最高法院实施合同法的司法解释一的话，要适用新的合同法，那就有效了(换言之，根据经济合同法不论有效或者无效，只要根据统一合同法有效，就有效)。但是我认为最高法院司法解释并未提到合同不生效的情况适用新法，不生效也是一种情况，不违反法律，因此，合同若不生效还应适用旧法。

　　此外，合同的效力和商标的权属是两个概念。为了便于理解，比如最近物权法宣传得比较充分，按照物权法，如果一女二嫁，虽然签的两份合同都有效，但是对于房屋的权属，过户了登记给谁就是谁的。这是物权登记的公示公信原则，商标也是有登记的，登记有公示和公信效力的，公示效力通俗一点说就是全国人民都看到了，公信效力就是登记权属归谁了就是谁的，但是这不影响签订合同的效力，这是两个不同的观念，所以我的结论是合同有效，不代表商标权属就一定能到合资公司去。

　　游闽键：为什么不能到达能手里？

　　刘春泉：你要核准，即使按照新的商标法规定，关于商标转让权属登记，商标局是有批复的，受让人取得商标是以核准后公告之日起算。

　　游闽键：你说合同有可能是有效的，假定合同有效，达能还是拿不到商标？

　　刘春泉：也有可能。

　　游闽键：为什么？

　　刘春泉：合同的履行和合同有效性不能完全等价的。不是所有的有效合同都要履行的。比如如果是标的是特定物，灭失的话，实际合同就无法履行了，导致的结果是按照合同有效承担违约的责任，但是合同不能履行了。要继续履行的话就要根据中国的法律，合同的有效除了判定效力以外，《民法通则》第六条民事行为除了遵守法律之外还要遵守政策，商标局对于合同转让的核准可以根据政策进行审查。如果审查不予核准，那就是合同无法实际履行。

　　斯伟江：对于产生混淆、误认、不良影响的商标转让不予核准，其他一定要核准的。

　　

　　

　　刘春泉：行政诉讼法是1990年生效的，不管是达能还是娃哈哈，如果商标局当时不给予答复，这个合同是1996年签署的，如果任何一方认为商标局不予答复属于行政不作为的话，是可以起诉的，当时就可以寻求救济。

　　游闽键：不作为是它授不授权的问题。

　　刘春泉：你可以起诉，但你没有起诉，意味着你放弃权利。如果当时没有行政诉讼法，当事人没有救济渠道，当然是不对的，但是事实上是有，不过你自己放弃了，或者也可能是对于中国法律的研究还不够深入。

　　游闽键：刚才你说的问题，我们假设转让协议是有效的，我们现在讨论就是基于转让协议是有效的，你刚才又说有效的协议可以不履行，这儿就有一个障碍，现在涉及一个问题即国家商标总局是根据现有法律框架核准这个商标，还是根据当时的法律框架核准商标的转让协议，这个是我们要考虑的。因为申请之初与商标局出文的日期间隔了11年，法律框架已经发生变化。

　　斯伟江：原来可能考虑混淆、误认问题，现在商标法也是这个标准，混淆、误认才会被驳回。对于商标局的驳回决定，现在可以提起行政诉讼。

　　刘春泉：现在的司法终局是根据WTO的要求来的。

　　斯伟江：这里面有两个问题，第一你说的障碍是商标局，商标局没有问题，你不核准我可以行政诉讼。

　　刘春泉：这个你当时可以做的，为什么没有做？这个可以认为是放弃。

　　游闽键：如果依照当时的法律框架的话，企业商标若干管理规定第8条有不予核准的理由，第11条说商标主管单位应该在收到即日起，当时给予核准，对符合条件的给予批准，对于不符合条件的予以驳回并说明理由。如果不符合条件应该驳回说明理由，但是它既没有驳回也没有说明理由，只能说明是在审查中，结果一审查就是11年。

　　刘春泉：你这是达能的说法，我不同意你的观点，这是什么道理？你交上去，达能也罢，娃哈哈也罢，当时规定是要求双方共同提交的，所以达能质疑宗庆后没有提交这是不成立的。按照过去的法律规定，是双方共同提交的，现在还是这么规定的。

　　斯伟江：你现在明确一下到底是现在商标局不批还是原来的商标局不批？你认为这个合同不能履行的障碍是什么？

　　刘春泉：今后这个案例不会到商标局的。你认为达能娃哈哈提交给商标局，商标局不作为，按照不作为你可以提起行政诉讼，1990年行政诉讼法是生效的，是可以救济的。

　　斯伟江：即使起诉，也只是针对商标局不作为的行为，要求他作出是否核准的决定，这个行政诉讼与合同是否实际履行没有关系。

　　刘春泉：商标局不批也罢(不作为)，批也罢(作为)都是行政行为，行政不作为是可以起诉的。

　　斯伟江：商标局也不是不作为，商标局给我们的证明中均未同意转让。

　　刘春泉：不核准的话你也可以起诉。

　　斯伟江：这是不能起诉的。当时商标法的规定是可以复议，但需要根据不予核准的裁定提起复议，但是没有这个裁定，怎么进行复议呢？

　　刘春泉：他没有给你一个书面的文件，你可以去起诉他不作为。要到书面答复，比如假设是“不予核准”，然后按照当时的法律，可以到商评委要求复审，或者打行政诉讼，那时复审决定还是终局的。总之，当时娃哈哈和达能对于商标局不予核准是有法律救济途径的，没有寻求救济，至少没有尝试过，那么只能是认为你自己放弃。不能到11年后还说尚在审查中，要是这样的话，这个事情再拖下去，再过11年还不知道中国的法律是什么样子呢。拖100年行不行啊？

　　

　　

　　《21世纪》：现在国家商标局的批文还没有来，但是这又作为合同法律生效的条件之一的。

　　斯伟江：我认为这不是合同生效的条件之一，法律没有明确规定。

　　刘春泉：从合同条文、措词可以看出大部分合同条款设计都是有利于达能的。说到底宗庆后当时太自负了，在经营上他毫无疑问是一个高手，但在法律上宗庆后与达能不在一个重量级上。我想说什么意思？这个合同要历史地解释，要回归当时的真实。也许当时宗庆后确实需要这笔钱，可能他觉得赚了也未可知。但是也要考虑当时的娃哈哈合资商标的事情，达能这么重视，请了这么多的律师，外国律师也过来了，中国律师也有，合同的这种写法，实践当中是怎么做的？从合同看明显是欧化的语句，是从英文翻译过来的，这种“如果需要”或者“如适用”英文一般是　“if　applicable”“If

　necessary”，而且所有我们看到的合同都有类似这样的写法，达能当时的律师团不可能不知道中国法律并无审批的需要，因此，这里的“如果需要”不能按照现在的法治环境和法律思维理解，因为在当时的情况下，这个条件却是是适用的。这两种语言的翻译实际上是有差别的，当然，不管宗庆后也罢，达能也罢，不懂法并不能导致说合同应作对你有利解释。

　　黄武双：对于刚才你们的讨论的问题我有不同的看法，我觉得要历史看待这个问题。首先按照原来商标法的规定，包括我们现在最高人民法院的司法解释，原来新版没有规定协议什么时候生效，只是说商标权转让要有登记，从原来商标法，我想包括司法解释应该很清楚，商标权的转让协议应该登记、审批、核准之后才应该生效的。

　　斯伟江：原来不是这么规定的。

　　黄武双：对于刚才你们的讨论的问题我有不同的看法，我觉得应该还原到当时的历史环境来看待这个问题。依据我国商标法第39条之规定，注册商标的转让在转让人和受让人签订转让协议以后应该共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。为什么我要强调要用历史的观点来看待这一问题呢？本人认为，从常理可以推理出存在这样一个事实，即作为合资企业重要基础的商标权的转让已经向国家商标局提出过申请。国家商标局于2007年6月7日给浙江工商局的回函可以表明，前述商标的转让在书面协议签订后向国家商标局申请的过程中未被核准。现在有人说这个商标的转让未向商标局申请显然不符合情理，不符合当时的客观事实，因为合资企业双方不可能会在1996年合资以后的10余年时间内不去申请，因为当事人双方都知道这个商标转让对于各自的重要性。

　　可以肯定地说，商标权转让协议签订以后，合资双方及其合资企业是积极努力向国家商标局申请过娃哈哈商标的转让的。从国家商标局给浙江省工商局函件来看，显然应该是对娃哈哈商标转让当时申请的一个答复，而不应该看成是对现在申请给予的答复。这个商标转让未被核准(也许是口头答复的)实际上应该构成商标转让合同法律上的履行不能，而且应该属于法律不能。所谓履行过程中的法律不能，是指合同在签订以后的履行过程中，存在法律上的履行障碍。既然存在法律上的履行障碍，这个商标转让合同的效力就终止了。

　　斯伟江：你没有考虑游律师提到的观点，国家商标局一直没有给出书面的回复？老商标法也没有说明什么时候生效。

　　黄武双：另外，我仍然要强调用历史的眼光来解读这一纠纷。我国行政许可法是2003年出台的，原先的行政许可行为可能并不像现在这样规范，不能用现在的法律规范来评判当时的行政许可行为。按照现在的法律规范可能有问题的行为，在当时的环境下可能就是合理的。

　　斯伟江：我们没有按照现在的要求，商标局按照现在企业商标管理规定就要给书面声明。

　　黄武双：我猜测可能像报纸、媒体报告的那样，拿到国家商标局，国家商标局看有影响，“啪”，不给你审批，第二可能法律上面没有规定，法官有的时候在判定案件的时候有一个职业上面的风险，必须找出非常明确的技术条款，但是我们国家没有到这么一个程度。

　　斯伟江：如果不批准的话，会误认为生效的。

　　黄武双：实际上我们现在看这个问题，我个人觉得商标局的复函是对当时情况的回应，你查一下，里面没有说2007年决定给予回复。所以我们应该从当时角度考虑这个问题。

　　斯伟江：根据当时法律规定，不符合条件必须驳回并且给予说明。

　　刘春泉：这个观点我觉得没有法律依据，你说你有一个权利，你有一个法律的依据，我特地查了一下，行政诉讼法是1990年生效的。如果当时没有给你救济就侵犯你的权利。

　　斯伟江：如果说可以救济，我要求你30天之内做出答复和你拒绝我、我再告你是两回事情。30天的作为和30之内不作为是两回事情。　　

　　

　　

 

　　本报记者　陈晓莹　杨颢　上海报道

　　

　　

　　21世纪：达能娃哈哈之争的第二个重大法律分歧，即“阴阳合同”的效力问题，这个问题该如何看待？

　　斯伟江：商标许可协议有两个，一个是适应商标核准审查的，还有一个是国家商标局备案的。我认为两份许可合同都是有效的，它们是“阴阳合同”没有关系，因为备案对合同效率是没有影响的。

　　游闽键：我也觉得这两份许可协议是有效的。当然许可协议和转让协议之间存在一个关系，假定转让协议生效了，履行完毕了，这时候许可人和被许可人就成为同一个人，那么这个时候许可协议再履行就没有实际意义了。比如我当时向你买这个东西，你卖给我，但是没有过户给我，没有过户之前，你许可给我用了，但是以后过户转移给了我，我是被许可人，同时又成了许可人，这个时候许可协议没有在履行的必要了。我认为许可协议也是有效的。

　　刘春泉：按照最高法院32号文的司法解释，商标许可合同备案不影响商标合同的效力，但是双方另有约定的除外。我注意到，现在很多律师在网上写的文章在讨论这个问题，对于后面一句话很多人都没有注意，如果双方另有约定的话是可以的，这是什么概念？如果双方不去备案可以，但是双方约定备案生效条件的话也是可以的，如果这样解释的话，我认为许可合同不生效在法律上也是可以成立的。

　　黄武双：从现有资料来看，许可协议有两个版本，一个为详尽的，另一个则是简式的。还原到当时的历史环境应该是，由于商标转让未获核准，双方当事人就签署了合同内容上几乎等同于转让协议的许可协议。这一许可协议的内容从行事上来看表现为独占性、排他性的许可。许可人不仅不可以再许可第三人，而且无权自己使用。

　　正如前面所讲，更为奇怪的是，当时签署了两份许可协议。拿到国家商标局备案登记的是仅有一张纸的简式许可协议。为什么会出现商标许可协议，而且还是两份许可协议呢？其实，复杂版的商标许可协议实际上是为了避开前述商标转让登记的障碍。签署简式的商标许可协议，又是为了不让国家商标局知道他们实际上设计了一个可以绕开商标转让的独占性许可协议。从这些客观事实可以推理出这样一个结论，当事人双方为了规避商标转让履行过程汇总的法律不能这一障碍，设计了几乎可以等同于转让的商标许可协议，因而这一商标许可协议在法律上应该是无效的。

　　前一段时间，我看到很多学者和律师参与讨论，说这两份协议是有效。我的观点是，如果没有商标转让这一目的为前提来讨论这个问题，两份商标许可不一致的条款，应该以备案登记的许可协议的条款为准。因为虽然法律对此没有明确规定，但依据民事法律的基本原理可以得知，登记将产生一定的公示和公信的效力，其效力在某种程度上要高于未经登记的合同或条款。

　　斯伟江：刚才黄教授讲的一点就是合法行为掩盖非法目的。

　　黄武双：如果它已经属于履行过程中的法律不能，你硬要设计一个合同来绕开这一障碍，显然是法律所不容许的。

　　斯伟江：如果说按照当时的法律，国家商标局给予通知了或者驳回了，商标局认为你影响公共利益，这个合同是不能履行的，我们先不追究是否影响公共利益，如果是这样的前提，就是黄教授说的合法行为掩盖非法目的。但是转让商标并不是非法行为。第二关于备案，说实话，所有国家的备案都不会说备案生效。我们这个解释，如有需要解释的话，备案合同是不产生效力的，阴阳合同也好，三份合同也好，四份合同也好，对合同是没有什么意义的。

　　游闽键：我想补充两点关于备案的问题，黄教授的观点我也不赞同，关于备案的问题，国家版权局也好，国家商标局也好，备案制度是形式审查，只要内容不违法，就可以获得通过。商标许可合同本身，复杂版到底有什么地方违法了？

　　

　　

　　斯伟江：好像涉及商标的期限问题，国家规定是不能超过10年的。

　　游闽键：简版里面是没有期限的，复杂版和简版内容没有什么区别，可以理解为那一份商标合同是这一份商标合同的补充条款。

　　刘春泉：那份合同约定，这份合同备案了就终止，这肯定也是有问题的。那份许可合同上面规定，名义上娃哈哈集团是所有人，实际上合资公司是所有权人。

　　斯伟江：商标许可权和商标专用权还是中方，但是中方有一个义务，就是把商标所有权过户给他们。在没有过户之前，授权给你。

　　刘春泉：但这里要坚持公示公信原则，登记是谁就是谁的。

　　游闽键：关于刚才这个问题是不一样的，合同法规规定，应当办理许可登记手续才生效的。房屋买卖是有这么一个规定的。而商标法不是这样规定，办理备案登记不是许可合同生效的前提条件。

　　刘春泉：这和合同效力是另外一回事，一个是权属，一个是合同效力，转让也罢，许可也罢都是以商标登记确权为前提的，这是权属问题。合同效力是另外一回事，比如我卖一套房子先给斯伟江是60万，后卖给游闽键是80万，过户给游闽键了，执行的是游闽键后一份，因为是你登记的。我违反了和斯的合同，斯律师可以追究我的责任。

　　斯伟江：房子还在这里啊，还没有卖掉啊。

　　刘春泉：住房登记如果没有变更的话，所有权还是你的。

　　斯伟江：现在所有权还是娃哈哈的。

　　刘春泉：为什么我现在权属还没有变更，是因为你变更不了，根据当时的情况你变更不了，你不能拿现在的法律来执行。

　　

　　

　　《21世纪》：商标转让没有实现，那么合资公司的出资到底有没有到位？

　　斯伟江：(商标)你一直在用，哪怕没有过户，算你出资到位，但是没有办手续而已，不能认为是出资不到位，因为你一直在用。

　　变更以后要外经委批准的，没有经过批准，无效，合资企业终止，根据原来的许可协议，还是要被拿回来的。

　　游闽键：关键是如何看待这个问题，如果在诉讼过程当中可以把手续拿出来的话，不一定是无效的，如果说这个变成无形资产了，注册5000万变成货币5000万进去，这需外资委批准的。

　　刘春泉：合同里面是有约定的。

　　斯伟江：像变更出资，严格意义上是要批准的，批准的目的是什么，就是国家许可你投资进去，如果你真的在用的话，不会落入到无效的圈子里面去。

　　刘春泉：变更出资是要批准的，这是法律规定，但是新合同法生效以后，官司打法院去说合同无效是很难的，为了鼓励交易，我感觉很多诉讼的合同都是无效的，但是法院都倾向不认为无效。

　　游闽键：商标许可协议是在公司成立之后才签订的。它主要目的是为了解决两个问题，一是商标局对商标转让审查过程中解决商标使用问题；二是如果转让不被核准，以商标许可方式解决未来的商标使用问题。外方这一点做的滴水不漏。

　　刘春泉：中外合资企业法里面规定说，协议、合同章程都要批准的。你刚才说的出资形式，在协议和章程里面肯定都有的。

　　斯伟江：你认为转让终止之后，前面的合同就不成立了，其实他们一直在用的。

　　游闽键：如果协议决定，我出资5000万，但是没有说明我用什么方式出资？

　　刘春泉：在上海是不可能的，但是杭州方面我不清楚。

　　游闽键：第三条规定，是指开办时候的协议和章程，后面有一个条款，向国家工商局登记领取营业执照。假定我违反了，章程就无效了，合资企业就不存在了？

　　刘春泉：还是按照原来情况执行。

　　斯伟江：要备案，要批准的。

　　《21世纪》：许可合同是变相的转让合同？

　　刘春泉：上一次我们也提到，商标局的文件可以用别的写法。

　　黄武双：由于它是合资经营企业，它对章程的批准，这应该是一个强制性的规范。

　　　　

　　

 

　　本报记者　陈晓莹　杨颢　上海报道

　　

　　

　　《21世纪》：双方相互指责违反了同业竞争和竞业禁止问题，如何看待这两个问题呢？

　　斯伟江：其实关于竞业禁止的诉讼不是双方法律战的主干，这只是一个骚扰战而已。即使达能输了，大不了把这些董事换掉而已。

　　刘春泉：关于竞业禁止的问题，在我们国家有四种情况，两大类，第一类是法定的，第二类是约定的。老公司法、新公司法都有公司董事对公司的忠实义务，区别在于具体规定。当时的合资企业法规定公司的经理不能到别的公司从事竞业禁止的义务，但是没有董事。老公司法没有这么新公司法那么具体的规定，即使没有具体规定的话，董事对于公司的忠实业务包含竞业禁止问题。所以法院对于这个忠实义务做出判决的话也是没有问题的。

　　第二个层面就是约定义务，约定义务有两大类情况，第一是劳动义务，根据新的劳动合同法，高管是负有保密义务的人，根据劳动合同法必须竞业禁止。还有另外一种就是在企业运作当中，像韩国人做的游戏，你做了第一代游戏传奇，马上传奇二出来了，很多人打传奇二，我的传奇一就卖不出去了。资本方、并购方约定你卖给我之后，你就不能尽这个义务了。娃哈哈起诉的是按照公司董事终止业务，按照法定义务起诉的。达能起诉宗庆后是按照约定起诉的。当时娃哈哈律师可能打瞌睡了，这个条款明显说到娃哈哈不能从事竞业禁止，但是说到达能的时候就没有体现出来，这说明律师没有经验，宗庆后没有经验，这些问题都不好说了。我觉得搞这个问题，可能是双方诉讼上的招式。

　　《21世纪》：现在娃哈哈方面有一个说法，他们每年向合资公司董事会提供的年度的审计里面就重点提到了非合资公司“受受同一关键管理人员控制”，是否可以认为得到了达能的默许？

　　斯伟江：关于是否知道和默认的问题，当时公司开会的时候，是否就有一些端倪，如果有证据证明这一点，就是非竞争条款。如果说不知道，只是你一直在做，我没有同意，比如我看见你侵权一直没有动手，如果这样的话，会涉及另外一个问题，中国法律在目前没有懈怠义务，诉讼是随时可以起诉的，一种是积极整合起来，这是可以的，认为你变更条款，第二是我知道你在做，但是我没有同意，这涉及一个追诉期的问题，如果这个东西没有通知董事会，仅仅是经营当中涉及到，按照宗庆后观点，整个经营都是我在做。

　　刘春泉：按照审计规则这个问题是要披露的。这个问题涉及侵权和违约，侵权问题确实现在我们没有“权利懈怠”的说法，倒过去两年，以前不能追究，已经过了诉讼效果了。如果是违约的话是可以的，达能娃哈哈案例是违约，只是对合同义务的违反，现在这个问题的证据是有利于娃哈哈的，你刚才讲的问题，按照审计规则，同一高管关联交易应该披露的，审计报道里面有披露也是正常的。在他有证据的情况下即审计部门有证据的情况下，达能出于诉讼目的说他不知道，对我个人而言我觉得难以成立。

　　

　　

　　《21世纪》：我们了解到非合资企业大概有61家，但是在审计报告里面现在只是披露35家，这35家和另外没有披露的非合资企业26家怎么来区别？

　　刘春泉：这里面一个举证问题，审计报告里面如果有披露的话，这审计报告本身就是一个证据。对事实真相的发现，这是取证问题。他们肯定是知道的，但是举不举得出证据就是一个很大的问题。

　　游闽键：还有一个问题，就是刘律师提到的，违约和侵权的问题，原来是合同违约，例如我许可给一个出版社让他帮我出一本书，我已经说明只能出版5000册，但是结果出版社没有经过我的同意出版5万册。那么这45000册是违约行为也是侵权行为，我作为起诉人，我可以起诉他侵权也可以起诉他违约，选择权在我手里。实际上侵权行为在程序上，无非是我赔偿你的损失。

　　刘春泉：你说的是我国合同法的规定。这个同业竞争的案子是在美国打的。而商标法是按照中国法律，商标的仲裁案也在国内。