目 录
一、 保底发行对赌概述
二、保底发行对赌模式的法律性质
三、政策调控等因素对保底发行对赌的影响
四、被保底方履约行为对保底发行对赌的影响
五、保底发行问题在司法层面的考量
一、 保底发行对赌概述
随着影视行业的深入发展，影视保底发行应运而生并日渐被广泛采用，从2013年周星驰导演的《西游降魔篇》开始，我国影视行业就开启了保底发行的实践试水。此后的《西游降魔篇》由华谊兄弟作为制作方，保底票房3亿元，而实际票房超过12亿元，最终对赌成功，此后保底发行更是广受追捧，众多大牌导演、片方前赴后继地加入到“票房赌局”。2017年的《战狼2》约定保底票房8亿元，而实际票房近57亿元，这是保底发行史上的标杆，该片不仅成为目前中国电影票房榜冠军，也进一步催生了保底发行的遍地开花。
所谓影视发行，根据影视行业内的说法，大致可分为分账发行、买断发行、雇佣发行及保底发行四种模式，其中，分账发行是发行的基本模式，买断发行多用于进口片引进，而保底发行兼具“分账”与“买断”的双重属性。保底发行本质是制片方（被保底方）与发行方（保底方）预估保底票房，在影片上映前发行方即承诺或预支保底金额。[注1]保底发行的一方一般为制片方，而保底发行的另一方可能是传统发行方，也可能是其他行业的资本方，甚至是影院。制片方与保底方对未来发行收益进行估值，当实际收益超过保底估值目标的，发行方将获得更高收益；而当实际收益未能达到保底估值目标的，制片方将获得保底收益。由于保底发行具有对未来不确定收益情况处理的“高风险、高收益”的特性，业内也称其为“保底发行对赌”。
基于此，本文结合保底发行条款签订、履行、责任承担等方面对保底发行对赌可能引发的法律问题及司法态度进行分析和梳理，以期对影视行业流行的保底发行问题提供法律提示和建议。
二、保底发行对赌模式的法律性质
（一）保底发行对赌与其他传统对赌的差异
票房保底发行虽具有对赌的属性，但其与传统的对赌又有着明显的差异。最高人民法院在2019年颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）中指出，实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。但遗憾的是，《九民纪要》并没有规定影视行业类似此种“电影保底发行协议”的相关处理方式。
按照《九民纪要》的规定，传统的对赌通常立足于公司融资层面，具体形式可以分为现金补偿或股权回购。其中，现金补偿主要表现为当融资方未能实现约定的业绩指标时，融资方管理层或实际控制人将向投资方给予一定数量的现金作为补偿；而股权回购一般指当约定的业绩指标没有实现时，投资方可以以其投资本金及一定的收益作为对价向原股东或其关联方转让股权。
而影视保底发行包含制片方与发行方之间的发行协议和保底协议两层关系，即保底发行具有影视发行和影视金融双重属性，是对传统影视发行及影视投融资的创新，实际上是改变了制片方和发行方之间的合作模式，双方开展了一场以影视发行为赌注的金融交易。
（二）保底条款的性质认定
保底条款最早出现在1990年最高人民法院印发的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中，根据该解答第四条第（一）项的规定，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。《九民纪要》中就“保底”问题指出，信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同。无论联营合同还是资产管理中的保底条款，在司法层面均存在效力否定评价。
而对于投资方仅提供资金，但不参与影视作品的拍摄、制作、宣发等，其保底条款更类似于还本付息的约定，该保底条款可能会被认定为借款性质，如世纪长龙影视有限公司与风山渐文化传播(上海)有限公司纠纷案件[注2]等。
此外，还有法院认为，以付出固定金额、到期收回投资本金并对收益按比例分成的方式进行投资，所谓“保底”条款实为双方约定的费用结算方式，其在司法实践中常被认定为合作合同关系。[注3]
然而，由于保底条款中，投资方不承担风险，无论影视作品收益如何，其至少能得到双方约定的保底收益，所以保底条款实质上是一种不平等的条款，一方享有完全的权利，却只承担不完全的义务；而另一方享有不完全的权利，却承担较多的义务。这也是司法实践中各方在发行目标未实现情况下对保底条款性质存在较多争议的原因，而该问题的解决需要结合具体约定及各方的履行情况综合评判。
（三）从知识产权层面看保底发行对赌的性质
影视行业不可避免的就是IP问题，这是影视行业的核心竞争力，但却经常在保底发行对赌中被忽视，特别是创造影视价值的“发行”的权利。根据《著作权法》等相关规定，发行权指以出售或赠与方式向公众提供作品或其复制品的权利。发行权是著作权的一种，在影视项目联合投资中可能引起诸多争议，在保底发行的场景中更可能产生权利归属及行使方面的问题。从影视发行的特点来看，取得发行权就有权与版权购买方签订发行协议，并至少会产生发行代理费。一般情况下电影电视剧的发行代理费占发行总收入的15%左右，可以约定优先回款，在扣除发行成本后，如代理发行的，发行方还有一定的利润。比如，时下影视作品多通过腾讯视频、爱奇艺、优酷等知名互联网影视渠道发行，而该等互联网影视渠道的发行能力强，且资金充裕，由此可产生的发行代理费收益相当可观。
实践中，影视投资通常会通过影视项目联合投资协议约定或出具授权书的形式授权由发行方进行独占发行，并根据发行方的最终发行情况或截至某一时间的发行情况来确定是否触发保底条件，而保底条件通常为要求发行方以保底金额购买发行权益。但在联合投资的情况下，实际上制作方和发行方均享有影视作品的知识产权，这也就与单纯的财务投资行为并不相同。如在“北京新华兆讯文化传媒有限公司、新疆生产建设兵团广播电视台与中建融丰（北京）投资担保有限公司合同纠纷”中，《电影片投资与联合拍摄合同》在第六章“著作权”中约定：“甲乙双方共同享有合同所指的著作权，并按照约定投资比例分享一切形式行使该著作权所产生的收益，自本合同签署之日起，除双方另有约定外，剧本和影片著作权的全部或部分需经双方一致同意方能行使。法院认为，《电影片投资与联合拍摄合同》中对双方在联合拍摄影片中的权利及义务均有明确约定，兵团电视台除了履行合同约定的投资义务之外，还履行签署、提供证明文件等义务，除了享有收回成本、得到损失赔偿的权利之外，还享有署名权及分得利润等权利，与提供借款、按期收回借款及利息或固定收益的借贷合同明显不符，故兵团电视台主张《电影片投资与联合拍摄合同》是名为联营实为借贷合同的诉讼理由，不符合法律规定。
此外，《著作权法》（2020修订）第十四条规定，合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。因此，笔者认为，在协议约定被保底方也享有著作权的情况下，保底条款的履行并不会导致被保底方丧失发行权乃至整个著作权的情形，即保底款项的支付并不能导致权利让渡或被保底方对权利的丧失，这与所谓的买卖交易存在显著差别，而考虑到保底金额的固定性及对发行方的单方惩罚性，其性质更类似于违约金，并可以参考违约金相关规定对过高的金额予以调减。
三、政策调控等因素对保底发行对赌的影响
众所周知，影视行业容易受到政策调控的影响，而由于影视作品制作成本大、周期长、审批在后等特点，导致无论发行方还是制作方均面临影视作品被“毙”所带来的风险。而即使影片能够顺利过审，其在发行上映过程中也可能受到政策、调控的影响，导致无法发行或发行收益远低于预期，从而触发保底条款，比如前几年广电总局“限韩令”、“限古令”等，对一批涉及韩国演员、古装题材的影视作品的发行造成冲击。今年，原定于2020年大年初一首映的电影《囧妈》，因院线受疫情防控工作影响，该影片不得不撤出春节档。据悉，《囧妈》的出品方欢喜传媒的间接全资附属公司欢欢喜喜曾与横店影业（保底方）签订了额度高达24亿的对赌协议，依照协议约定，实际票房低于24亿时，保底方支付保底发行代价6亿。当实际票房高于24亿时，双方收入分配比例按照欢欢喜喜35%及保底方65%划分。[注4]此后，由于受疫情防控影响，欢喜传媒与横店影业之间的对赌协议宣告终止[注5]。鉴于此，政策调控对保底发行对赌是否产生影响及影响效果如何，在法律层面，通常从不可抗力和情势变更方面予以考量。
（一）不可抗力问题
《民法典》第一百八十一条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”针对2020年突如其来的新冠肺炎疫情，2020年4月，最高人民法院颁发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》（法发〔2020〕12号），要求人民法院审理涉疫情民事案件，要准确适用不可抗力的具体规定，严格把握适用条件。对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷，符合不可抗力法定要件的，适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条等规定妥善处理；其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。
因此，无论此次疫情相关防控政策还是其他政策调控，并非当然构成不可抗力，其需要具体考量该政策调控与保底发行对赌约定无法继续履行之间是否存在直接因果关系。例如，对于受“新冠肺炎”疫情防控影响无法在影院上映的电影所涉保底发行对赌协议而言，疫情与对赌协议的履行存在直接因果关系，可以认定疫情构成对赌协议履行的不可抗力。但是，如果导致保底发行承诺未能实现的影响因素很多，疫情防控因素与其他因素相互交织叠加，则此次疫情与对赌协议的无法继续履行则不一定存在直接因果关系，且该举证责任在主张不可抗力一方，通常是发行方。在影片《网购女友》纠纷案件中[注6]，案涉影片2016年10月已拍摄完毕并进入后期制作，而由于国家新闻出版广电总局于2016年11月4日发布《国家新闻出版广电总局关于进一步加强网络原创视听节目规划建设和管理的通知》及爱奇艺公司随之发布了《爱奇艺网络大电影内容价值观说明》，直接影响了微电影的上线流程，故法院认可了案涉影片未能如期上映是因政策原因所致的观点。而在影片《槑计划》纠纷案件[注7]中，峰云影视公司主张电影之所以未按照约定时间内上映因为存在不可抗力原因，不可抗力是指须按照电影主管部门要求对电影名称修改重审、“限韩令”等，而法院认为峰云影视公司未提供有效证据支持其主张，对其不可抗力的抗辩不予支持。该法院在另案中进一步指出“我国政府及其下属广播影视行政主管部门并未明文颁布与所谓的限韩令有关的法规或者政策文件，也未在广播影视行业出台专门针对韩国和韩国籍演艺工作人员的官方限制措施，仅凭网页新闻报道不足以证实所谓的限韩令客观真实存在。”[注8]
另外，需要提示的是，如果向法院主张不可抗力抗辩，还需履行通知义务和证明义务，且即使政策调控被认定为构成不可抗力，也只能在不可抗力影响所及的范围内免责。
（二）情势变更问题
按照《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”。该条款主要强调“无法预见”、“不属于商业风险”，也就是说，相关政策调控是否属于双方作为专业影视机构所能预见的商业风险，是考量情势变更能否适用的关键。实践中，通常从可预见性、归责性及产生后果等方面予以认定：
首先，就可预见性方面来看，商业风险的发生是可预见的，而当事人是在权衡利弊得失以后甘愿冒此风险进行尝试，而情势变更超出了当事人的可预见范围，在合同签订时并不能预见到该事件的发生。
其次，商业风险的发生一般与决策人的管理水平有关，此类风险由过错方自行承担，而情势变更不具有归责性，其造成的风险一般由双方当事人分担。
再次，在产生后果方面，因政策调控原因导致影视作品无法播出或无法实现保底发行目标的情况下，如继续履行合同对某一方当事人明显不公平，即可能与《民法典》第六条规定的“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”有冲突，则可以通过情势变更相关规定予以调整。
四、被保底方履约行为对保底发行对赌的影响
在新华医疗（代码600587）业绩对赌案件中，山东省高级人民法院以“投资者实际参与目标公司的经营管理不符合对赌协议的一般做法，也不符合合同法的一般原则，在公司业绩下滑之时还要求创始股东按双倍业绩补偿显然违反公平原则……”等为由调减了最终的业绩补偿金额，开启了投资方参与经营影响业绩对赌的先例。而该认定是否适用于影视行业的保底发行对赌？
虽然，如上文所述保底发行对赌与《九民纪要》所述传统对赌存在差异，但其在当事人过错及责任划分层面仍存在法律认定上的一致性。例如上海市第一中级人民法院在上海瑞锋建设工程有限公司等诉上海劳莱斯门业有限公司等公司合并纠纷案中指出，“本案系争的资产收购协议中的对赌条款为附生效条件的合同，并认定投资方不让转让方股东经营目标资产，系阻碍对赌目标实现的行为，作为对投资方违约行为的惩罚，应视为对赌目标部分实现（因目标资产的盈利具有不确定性，即使转让方股东能够取得经营权，也未必能够实现对赌目标，因此不能认定其全部实现）。合同法第四十五条第二款之规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就，应视为条件已成就。两被上诉人未按约任命三名上诉人的股东担任总经理负责劳莱斯门业公司经营，应当为其行为承担违约赔偿责任。”[注9]也就是说，其将对赌协议视为附条件的合同，并适用合同法第四十五条第二款之规定（“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就，应视为条件已成就”），将审理重心聚焦于投资方是否存在不正当阻止条件成就的主观恶意。在包含保底发行条款的联合投资协议的履行中也可能存在类似情形。比如，在协议约定被保底方参与演员选任、影片拍摄、后期制作、影片报审等情况下，如影视作品无法发行或难以达到预期收益与被保底方履约不当情况有关，虽然合同中可能并未约定被保底方履约不当是否影响保底条款的履行，但就保底条款的实质而言，仍可能适用上述合同法第四十五条第二款之规定，由被保底方承担部分或全部保底发行目标未实现的责任。
然而，与股权/业绩对赌相似，被保底方参与情况与保底发行对赌目标未能实现之间是否存在因果关系及原因作用力大小，是当事人各方需注意的问题，也是司法机关认定最终责任的依据。实务中，因果关系的原因力大小是较复杂的法律问题，也是审理中的难点，涉及对各方面因素的综合把握。比如，保底发行目标未能实现可能存在多方面因素的影响，诸如拍摄/制作周期、市场环境、政策导向等，而被保底方的参与行为对保底发行目标未实现占多大的比重并不容易确定，这就导致了其在司法实务中具体界定上的困难，而实践中通常会根据保底方关于被保底方履行情况的相关举证予以认定。
五、保底发行问题在司法层面的考量
即使被保底方并无履约不当，由于保底条款的触发并非发行方的违约行为所导致，故基于双方都无过错，而履行保底条款又会导致对一方明显不公平，司法实践中存在适用公平原则予以调整的可能。《民法典》第六条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”。结合最高人民法院对公平原则的解释，公平原则通常在双方当事人均无过错，法律亦未规定无过错责任，而不合理分担责任又会产生不公平结果的情况下适用[注10]。但值得注意的是，公平原则作为民事活动中的框架性原则，其适用不当可能会使当事人质疑法院审理案件的公正性，同时有可能导致审理法官陷入道德风险，即借助司法权偏袒一方，导致错案的发生，故在实践适用中会相对严苛。
而从司法层面衡平各方利益，引导影视行业合法合规发展的角度出发，对于投资方或制作方而言，实现利益最大化本无可厚非，但由于对赌保底条款的存在就不顾影视作品的质量而粗制滥造并匆忙上线，这不但是对合同履行的不负责任，更是对我国影视行业健康长久发展的损害，目前影视市场上诸多饱受诟病的作品就可能因其掺入了过多资本主导的对赌色彩而变得急功近利。
因此，影视市场不能仅追求市场自由下的完全契约自由，将合同的约定作为理所当然的筹码，在司法层面上，应当注重引导影视作品的制作、发行团队面对对赌时，保持多一份的克制与理性，对可能产生的风险作全面的评估，切莫产生狂热的“跟风效应”，让影视作品成为资本游戏的牺牲品。
注释及参考文献：
[1] 房家乐：“电影保底发行模式解析及法律风险提示”，www.zhichanli.com/article/9766.html （2021年11月2日最后访问）
[2] 福建省福州市中介人民法院（2018）闽01民初1560号民事判决书。
[3] 例如（2014）一中民终字第5120号、（2019）京03民终4859号、（2019）京0105民初5285号民事判决书等。
[4] 见欢喜传媒（股份代码1003）2019年11月7日公告《有关电影保底发行协议》。
[5] 见欢喜传媒（股份代码1003）2020年1月23日公告《有关电影终止保底发行协议》。
[6] 福建省福州市中级人民法院(2018)闽01民终6664号民事判决书。
[7] 深圳市中级人民法院(2018)粤03民终16836号民事判决书。
[8] 深圳市中级人民法院(2019)粤03民终12212号民事判决书。
[9] 上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民四(商)终字第105号民事判决书。
[10]《最高人民法院司法观点集成（第三版）》，人民法院出版社出版，2017年，第80页。
