一、引 言
在上一篇文章《国有企业通过合资新设投资的风险及其防控（一）》中，笔者就国有企业通过合资新设投资的法律风险进行了全面分析，下面，本文将就相应法律风险的防控进行分享。
不同于国有资产交易，国有企业对外投资目前并无全国统一适用的国资监管规定，但各级国资监管部门大多针对本级所属国有企业的对外投资出台了相应投资监管规定，其在监管的具体要求与方式虽有一些差异，但基本原则与精神却有许多相通之处，可作为国有企业投资风控的参考。此外，《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》以及在此之后各级国资监管部门出台的相应实施办法均针对投资并购提出明确的负面行为清单，对投资法律风险防控的重点与方式具有较强的指导意义。笔者认为，国有企业通过合资新设投资面临的法律风险既有一般性，也有特殊性，而这种由于国资属性与国资监管带来的特殊性，将会深刻影响投资风控的理念，以及风控的设计与方式的选择，这是笔者将国有企业通过合资新设投资作为主题单独探讨的主要原因。
下面，笔者将在上一篇法律风险分析的基础上，结合实务经验以及有关国资监管规定的要求，就国有企业通过合资新设投资的全过程如何进行法律风险防控提出建议，以期为国有企业防范国有资产流失并避免国有企业从业人员被追责提供一些参考。
二、国有企业通过合资新设投资的要点与风险
(一) 投资方案决策之前的风险防控
国有企业在合资新设的投资方案决策之前，除严格按照国有企业投资监管规定履行相应程序外，还需注意如下事项并做好风控工作：
1. 关于投资方向与主体适格的风险防控
国有企业在投资立项时需审核拟投资主体是否符合可以进行对外股权投资的层级。同时，还需审核拟设立的合资公司主营业务是否为主业范围，如不属于，则需慎重考虑实施；如属于特殊行业并对股东、董监高有特殊资格条件规定的，应对拟投资主体、拟派驻合资公司的人员进行初步符合性审查判断，如暂不符合的，需判断是否能够在短期内进行条件完善；如不能完善的，是股东资格条件不符合的，可考虑由适格的下属子公司作为投资主体，是人员资格条件不符合的，可考虑从集团内部其他公司借入或市场化招聘的方式获得适格的人员。
此外，一些特殊行业监管规定对股东资质条件是分类设定的，比如《保险公司股权管理办法》，将保险公司股东分为财务Ⅰ类股东、财务Ⅱ类股东、战略类股东、控制类股东等四类，并分别设定了资格条件。若国有企业一时难以找到适格投资主体的，还可以考虑降低拟持股比例，再行判断是否符合相应的股东资格条件。
2. 关于合作方选择的风险防控
无论当地国资监管是否强制要求，从风险防控角度，对于重大合资新设项目，尤其是合作方为个人、民营企业或存在其他必要情形的，国有企业需在合作之前聘请律所、会计师事务所等中介机构对合作方进行尽职调查，一般包括法律尽职调查和财务尽职调查，作为投资决策的重要依据。需要注意的是，国有企业对合作方尽调时，尽调的范围与深度一般不如股权收购广、深，但关注的方向更为集中，包括合作方的资信能力、重大债务风险、拟投入合资公司的人才与资源真实性、同业经营、合规经营等方面。
但是，从必要性角度，如国有企业是与正常经营的国有独资、全资或控股企业合资新设公司的，可根据本级国资监管要求或结合投资金额大小、对方配合意愿等因素综合判断确定是否需要聘请第三方中介机构进行尽职调查。如决定不进行专业尽职调查，国有企业投资管理部门也应要求合作方提供基本的业务、财务等资料并制作简式尽职调查报告，以了解与判断合作方的大致情况，避免发生合作方拟出资规模与其财务实力明显不匹配等问题。
值得注意的是，结合笔者的实践经验，由于国有企业并不是要以合作方为标的公司进行股权投资，对于合作方尽调，很多合作方（特别是一些行业龙头或实力较强的合作方）的配合度一般较低且可能存在较大的抵触情绪，这类合作方认为，自己并不是股权投资的标的公司，而双方合作的内容是共同出资新设公司，故根本没有必要对其尽调，还可能因接受尽调泄露其商业秘密。因此，在此情况下，如何在推进合作的同时，加强沟通获得合作方理解，并通过尽调做好风险的摸底、评估与防控工作，是国有企业进行合资新设项目必须面对的课题。
3. 关于非货币出资风险的防控
首先，如合作方拟以非货币资产出资的，需要在投资洽谈阶段审查并圈定拟作价的资产范围，确保资产在未来合资公司经营时“用得上”，即尽量避免滥竽充数的情况发生。同时，无论是什么非货币资产，都需要对非货币资产进行尽调，资产数量与情况较为复杂的，可由聘请的律所、会计师事务所在对合作方尽调时一并进行，以确定资产是否存在权属争议，或存在抵质押、司法查封冻结等权利瑕疵的情形。如涉及专利、技术、计算机软件著作权等专业性较强的资产，还需要聘请相关专家提供技术咨询意见，以准确判断其资产价值与用途。
其次，无论是国有企业还是合作方以非货币资产出资，都需要聘请具有资质的评估机构对资产进行评估，并作为作价入股的依据。其中，如国有企业以非货币资产出资的，除事先向本级国资监管部门咨询确认可行性外，还应按规定程序就评估结果核准或备案，作价的金额不得低于核准或备案的评估结果。
(二) 投资方案实施的风险防控
1. 国有企业自身违约的风险防控
由于国有企业自身管理体制的特点，事事需要“走程序”，还需要按“三重一大”规定集体决策，在用印、付款等环节往往需要花更多时间，故在出资人协议、公司章程约定各类义务的履行期限时，不应仅关注条款是否对等，还应结合自身实际，争取适当放宽期限，以避免自身违约。
2. 合作方逾期出资的风险防控
首先，约定同步出资。为避免合作方不实缴出资却坐享其成，实缴的出资比例和节奏上，原则上应约定国有企业与合作方同步或晚于合作方实缴。
此外，如合资公司注册资本不大，且各股东认缴金额与其近期资金实力、资金计划相对匹配，最好要求全体股东均一次性实缴出资到位。但是，如合资公司注册资本规模较大，或者一次性实缴出资到位与各股东目前资金实力、资金计划暂不匹配，可结合合资公司经营计划与前期资金需求，合理确定分期出资的比例，但仍应遵循同步出资原则。
不过，笔者认为，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第三款规定，国有企业作为合资公司的发起人股东，对合作方的出资义务具有连带责任，故约定分期出资还是会面临较大风险，故可选择采取如下措施：
(1) 在出资人协议约定较早的实缴出资期限并辅以相应的逾期违约金责任，然后在公司章程约定较晚的实缴出资期限，两个期限分别解决对内和对外的关系，这样在合作方违约发生时，国有企业就有足够时间向合作方催缴和追责，而不必须出资到位，也不用被合资公司的债权人要求补足；
(2) 除非属于特殊行业监管规定了最低注册资本，原则上不应盲目追求过高的注册资本规模，而应考虑分期投资：合资公司设立时合理确定注册资本规模，确保各股东有能力一次性实缴出资到位，后续如合资公司具有资金需求且合作方具有实缴出资实力的，可通过同比例或定向增资方式解决。对此，即使合资公司是国有控股或实际控制企业，按照《企业国有资产交易监督管理办法》第四十六条规定：“以下情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资：……（三）企业原股东增资。”因此，后续增资均可以不进场，不会影响投资合作的灵活性与便利性。
其次，约定按期足额实缴出资与其股东权利明确挂钩。鉴于实践中国有企业的合作方不能按期出资违约的案例屡见不鲜，虽然依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十六条可对逾期出资股东合理限制其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利，但该规定明确可限制的权利类型有限。因此，可通过公司章程特别规定，对于逾期出资的股东权利限制范围，还包括表决权、优先认缴权、董监高提名权等未在前述规定可限制范围内的权利，且该等权利自逾期之日起自动暂停直至违约股东补缴到位，而且限制股东权利无需作出股东会决议，或者约定作出该等股东会决议时违约股东应回避。此外，还可特别规定，对于违约股东提名并任职的董监高，由股东会、董事会依法罢免，表决时违约股东及其提名并任职的董事均应回避。
最后，约定扩大股东除名条件以及实施细则。通过出资人协议、公司章程特别规定，股东会对逾期出资的股东作出除名决议时，违约股东应回避表决；已部分出资的逾期出资股东经催告后合理期限内仍未缴纳的，可通过股东会决议解除该股东的股东资格，股东资格解除后可通过定向减资或第三方承接的方式处置其股权，其中违约股东已出资部分按照原价的一定比例或其他合理定价方式退回。
3. 合作方的其他违约行为风险防控
首先，约定因一方违约导致合资公司未设立的，由此造成的费用与债务由违约方承担；双方违约的，各承担一半。
其次，国有企业对合资公司不并表的，即使本级国资监管部门无强制性要求，仍建议约定双方后续按各自持股比例对合资公司提供借款、担保。国有企业对合资公司并表的，是否约定按持股比例共同支持，可由双方协商确定。同时，为降低合作方的违约影响，除对合作方设定违约金责任外，还可约定合资公司如通过其他渠道获取融资、担保，由此多出的成本应由合作方承担。
再次，对于合作方承诺拟向合资公司的投入的资源和支持，需明确可量化、可操作且有违约责任条款保障。
最后，为保障合作的稳定性，并避免限制股权转让条款被认定无效，结合实践的可行做法，可在公司章程特别规定：合资公司设立后3-5年即股权锁定期内各方持有的股权不得转让、质押，期满后可按《公司法》第七十一条进行转让。此外，需要注意的是，由于国有企业近年来重组、整合较为频发，其持有的合资公司股权后续可能被无偿划转，为保障操作灵活性并避免与其他股东发生争议，可在公司章程特别规定，国有企业按国资监管规定就其持有的合资公司股权进行无偿划转，不受任何限制。
(三) 公司治理及投后管理的风险防控
投后管理的关键是合资公司的治理，二者紧密相连，如不事先做好公司治理结构安排，有效的投后管理就无从谈起。在合资公司设立后，国有企业作为股东除及时按出资协议、公司章程约定向合资公司派驻人员，并按规定程序行权外，还要做好其他投后管理风险防控工作。具体而言，公司治理及投后管理需注意如下事项：
1. 关于合资公司失控的风险防控
国有企业对合资公司并表的情况下，如将经营管理权交由合作方主导，国有企业可考虑在经营管理层派驻副总经理或者委派财务负责人以进行监督，同时将重大日常经营事项以及日常经营以外的重大事项决策权限放在董事会、股东会。
此外，如国有企业对董事会没有控制权，则一定要争取在董事会对“制定公司的基本管理制度”表决时具有一票否决权，这样还可以间接实现对经营管理层自行制定的具体规章形成一定的制约。这是因为，公司章程、议事规则能够规定的具体经营管理事项极为有限，公司的日常经营与运作更多是在公司基本管理制度、具体规章内进行制定，要想避免合作方及其委派的管理人员通过主导制定基本管理制度、具体规章，将自身可能损害合资公司和其他股东权益的行为“合理化”、“合规化”，进而实现对合资公司的实际操控并损害其他股东权益，就需要争取在董事会制定基本管理制度时具有一票否决权。其中，基本管理制度范围暂没有明确法律规定，但一般包括合同管理制度、印章管理制度、关联交易制度、采购管理制度、财务管理制度等。
最后，如国有企业与两个以上合作方合资新设的，尤其是各方均不控股的情况下，为防范后续其他合作方形成合力进而取得合资公司控股权，除坚持《公司法》规定股东向股东以外的人转让股权时其他股东具有优先购买权外，参照“（2020）最高法民申6545号”的裁判观点，还可规定股东之间转让股权，其他股东也有优先购买权，或者未经其他股东一致同意，不得主动（间接）收购其他股东持有的合资公司股权。
此外，在设定国有企业的表决权比例上，需争取国有企业对合资公司增资事项具有一票否决权，以避免后续造成被动，导致其他合作方通过增资引入国有企业不认可的投资方并被稀释股权比例。
2. 不当关联交易风险
一方面，需在合资公司设立之前的公司章程中明确关联方定义与范围（结合实践中一些民营合作方难以通过公开渠道和股权关系直接识别的复杂投资布局与结构，以及其五花八门的关联交易操作看，要想切实防范关联交易风险，不能仅限于《公司法》第二百一十六条规定的范围，而需参照上市公司的标准进行合理界定），并合理设置管理交易决策权限划分以及额度的限制、回避表决机制等重大事宜。
另一方面，公司章程毕竟不可能将关联交易事无巨细的进行规定，故在国有企业对董事会具有控制权或对制订基本管理制度事项具有一票否决权的情况下，需将合资公司关联交易管理办法明确列举为公司基本管理制度，由董事会决策。
事实上，要想做好关联交易制度设计以尽可能防控相关风险，还需要高度重视前文所述在投资之前对合作方的尽职调查工作，包括对合作方的投资布局与结构尤其是通过股权关系无法识别的关联方进行了解，对其关联方的主要业务经营方向及其中长期规划进行了解等。
3. 关于知情权的风险防控
充分行使知情权是行使股东权利并监督合资公司经营的重要前提条件，故需在公司章程根据实际需要进一步扩大对合资公司的知情权范围，并规定知情权的行使方式与时限。同时，出资人协议是与合作方而非合资公司签署的，在由合作方控股或主导合资公司的情况下，还需要特别约定合作方的协调义务。以确保知情权能顺利行使，比如国有企业拟按国资监管规定转让所持股权时，合作方具有协调合资公司配合进行审计、评估的义务。
4. 派驻合资公司董事、高级管理人员违反竞业禁止义务的风险
首先，国有企业对拟派驻合资公司的人员，在派驻之前除需考察其主体是否适格外，还需考虑其是否在经营与合资公司同类业务的公司兼职，如存在，解决方法包括免职或由合资公司股东会作出决议同意该等兼职。对于已派驻合资公司的人员，拟让其在经营与合资公司同类业务的公司兼职时，解决办法与前文所述类似。
其次，对于合作方提名的董事、高级管理人员，国有企业除审查其主体是否适格外，还需审查其在其他公司的任职情况，以及时要求纠正。
当然，国有企业与合作过派驻合资公司董事、高级管理人员多是是十分优秀的人才，从人力资源价值最大化的角度，让该等人员在各自关联公司兼职也是常见甚至必要的。如双方对此达成合意，可以通过股东会决议的方式相互豁免，但从风控角度，国有企业还是需谨慎豁免对方派驻的总经理的竞业禁止义务。
5. 通知时限与“公司僵局”风险
首先，需根据国有企业决策一般所需时限合理确定合资公司召开股东会、董事会的通知时限。同时，为确保开会的灵活性以应对特殊重大情况，可约定在全体股东或全体董事一致同意的前提下，不受规定的一般会议通知时限约束。
其次，《公司法》第一百八十条规定，公司章程规定的解散事由出现，公司解散。据此，除法定规定的解散条件外，可在合资公司章程特别规定一些可操作、可量化的解散条件，以避免在股东会、董事会无法开会或无法作出决议，或者出现其他导致合作实质破裂、合资公司停摆的情况下无法通过解散清算解决“公司僵局”的问题。
(四) 投资退出的风险防控
与股权投资类似，国有企业通过合资新设投资，也需充分考虑投资退出的渠道及其法律可行性、可操作性，以最大程度维护国有企业的投资合法权益。虽然理论上，各种投资退出方式在符合条件的情况下是可行的，但落实到实际操作时，往往可能存在各种障碍与问题。下面，除解散清算前文已述外，笔者就如何相对提高其他投资退出方式的可行性提出如下建议：
首先，对于国有企业通过股权转让实现退出。由于国有企业对外转让股权一般需要按照《企业国有资产交易监督管理办法》进场交易，除本文在知情权风险防控部分所提的配合审计、评估安排外，不同于上市公司，由于非上市公司的股权流动性较差，故还需考虑约定出现特定情形或对方重大违约的情况下，合作方具有按经备案的股权评估价或事先约定价格孰高者收购国有企业所持股权的义务，也就是必须报名参与挂牌股权的竞买。
其次，对于国有企业收购合作方股权后实现退出或将合资公司转型。既然国有企业对外转让股权面临重重困难，也可以考虑主动收购合作方的股权，然后将合资公司解散清算注销或以合资公司为主体进行转型经营。但是，之前笔者已分析过，如果没有事先约定强制收购条件与价格，该方式实操难度也较大，故可参照国有企业通过股权转让实现退出的建议，事先约定出现特定情形或对方重大违约的情况下，国有企业具有按经备案的股权评估价或事先约定价格孰低者收购合作方所持合资公司股权的权利。
最后，对于国有企业通过定向减资实现退出。前文已述，由于非上市公司的股权流动性较差，国有企业可能找不到买家，合作方也不愿意买，但合作方却愿意继续经营合资公司。在此情况下，可选择按程序定向减资即国有企业单方减资的方式退出，但为提高可操作性，可事先约定一定情形下，国有企业可选择定向减资方式退出，合作方有义务予以配合。需要说明的是，《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条规定，非上市公司国有股东股权比例变动的，应进行评估。根据相关国资监管要求，结合“安泰科技股份有限公司关于控股子公司安泰环境减资退出持有安泰万河股权的公告”、“中国航发动力股份有限公司关于所属子公司中国航发南方工业有限公司减资退出深圳三叶精密机械股份有限公司的公告”等国有上市公司的相关公告看，国有企业通过定向减资从合资公司退出的，不需要进场交易，但其对价应以经备案的评估结果为依据。
三、结 语
至此，笔者通过两篇文章就国有企业通过合资新设投资的法律风险及其防控进行了初步探讨，算是笔者长期为国有企业类似项目合作提供法律服务的经验总结。然而，该课题是一个系统课题、非标课题，笔者未能也难以面面俱到，甚至对部分法律风险和建议的论述还值得商榷或未能考虑到一些特殊适用环境，有待根据不同项目实际情况进一步论证与完善。笔者认为，股权收购与合资新设都属于投资行为，但二者在法律风险防控工作实践中受到的重视却差距较大，希望通过本文引起对国有企业通过合资新设投资的法律风险及其防控更多的重视。国有企业通过对投资全过程的法律风险进行识别、评估，并有针对性的作出一系列的防控与应对安排且加以落实，才能保障投资目标的实现，进而防止国有资产流失和避免被追究责任。
