当地时间2024年6月21日，美国财政部发布了一份长达165页的拟议规则公告，其全称为《实施美国在受关注国投资特定国家安全技术和产品的行政令的拟议规则》（以下简称“拟议规则”），主要内容旨在限制（包括直接禁止或要求报告）美国个人和企业在中国（包括港澳地区，不包括台湾地区）的人工智能、量子计算、半导体以及微电子领域的某些可能威胁美国国家安全的投资。这一拟议规则的发布顿时“一石激起千层浪”，不仅第一时间受到我国政府的强烈抗议，更标志着美国政府正在步步紧逼地实施所谓“小院高墙”战略。

01 拟议规则出台背景及概览

2023年8月9日，美国总统拜登签署了第14105号行政令，明确禁止美国主体对包括中国（包含港澳地区，不包含台湾地区）在内的所谓“受关注国家”投资半导体微电子技术、量子信息技术和人工智能领域。该行政令指示美国财政部与商务部及其他机构磋商，以确定在这些领域中对所谓中国的军事、情报、监视或网络支持能力至关重要的敏感技术和产品。在第14105号行政令颁布后，美国财政部即于同年8月14日发布了《关于美国在有关国家投资某些国家安全技术和产品的规定》，并同时表示该规定是财政部为了寻求公众参与的参考版本，之后会发布正式的征求意见稿。时隔近一年，财政部终于正式出台针对中国半导体及微电子、人工智能、量子计算领域投资限制的拟议规则，吹响了将第14105号行政令中对华投资限制措施付诸实践的号角。为方便阅读，我们整理了以下关于第14105号行政令相关规定的时间表：

02 拟议规则具体情况介绍

该拟议规则目前仍为征求意见稿，根据美国财政部新闻稿，相关意见征询截止日期为今年8月4日，美国财政部将在截止同日发布最终版的正式规则，并有望在今年年底前予以实施。从监管逻辑上看，该拟议规则的监管模式为：美国主体（U.S. person）与涉及从事某些受限业务（covered activity）的受限主体（covered foreign person）进行了某些受限交易（covered transaction），则会触发美国主体不得进行交易或需要将交易相关信息报告美国财政部的义务。因此，我们将从以下这些方面对于拟议规则进行分析：1）基本定义；2）受限业务范围；3）受限主体范围；4）受限交易范围及例外；5）美国主体的义务及报告内容；6）美国主体的“明知”标准和期待；7）违规行为及处罚。

(一)  基本定义

根据第14105号行政令的相关精神，拟议规则出台的根本目的在于防止“美国主体”与“受关注国家主体”进行高科技领域投资合作。拟议规则对这些基本概念的定义如下：

1. 美国主体

根据拟议规则定义，美国主体为以下个人或实体：1）美国公民或合法永久居民；2）根据美国法律成立的实体及其外国分支机构；3）在美国境内的任何人士。这些美国主体都需要遵守拟议规则中的有关投资禁令。

2. 受关注国家主体

目前唯一被列入“受关注国家”附录的国家是中国（包括中国内地、中国香港及澳门地区，不包括台湾地区）。根据拟议规则定义，以下个人和主体被定义为“受关注国家主体”：

• 受关注国家的公民或永久居民；

• 主要营业地、总部设在受关注国家或在受关注国家注册成立的实体；

• 受关注国家政府以及代表政府行事或受其控制的个人；

• 受关注国家实体或个人直接或间接控制（即持有50%或以上股权或表决权）的外国实体。

从这一定义不难看出，美国政府对“受关注国家主体”的定义较为宽泛：即使美国主体的合作对象是非中国公司，若该非中国公司背后实际控制人为中国个人或企业，或该公司为中国企业在海外设立的分支机构，美国主体在与这一非中国公司进行高科技领域投资合作前也需要考虑到拟议规则的限制。

(二)  受限业务范围

一如前述，从大背景来看，美国政府目前仅希望针对高科技领域的对华投资活动进行限制，因此拟议规则对于所涵盖的“受限业务（covered activity）”进行了技术上限制，仅针对半导体及微电子、量子计算及人工智能领域的敏感或高端活动进行了覆盖。

具体而言，美国财政部通过拟议规则将以上领域的“受限业务”分为两大类，即“禁止类业务”及“应报告类业务”。特别值得注意的是，针对美国主体与实体清单、军事最终用户清单、军事情报最终用户清单、SDN清单、CMIC清单等美国制裁或管制清单上实体或个人进行的受限交易，即使受限交易涉及的仅是应报告类业务，也应破例视为禁止类业务。

目前，美国财政部拟议规则中“受限业务”的范围如下：

1. 半导体微电子领域

在半导体微电子领域，美国财政部将以下业务视为禁止类业务或应报告类业务：

(1) 开发或生产以下产品的业务被视为禁止类业务：

• 用于集成电路设计或先进封装的电子设计自动化软件（EDA）；

• 为批量制造集成电路而设计的前端半导体制造设备，包括从空白晶圆或基板到完成的晶圆或基板的生产阶段所使用的设备；

• 进行批量先进封装的设备；

• 专门用于或与极紫外光刻制造设备（EUV）一起使用的商品、材料、软件或技术。

(2) 设计先进集成电路（符合美国商务部ECCN编码3A090.a项下的性能指标）或在4.5开尔文或更低温度下工作的集成电路的业务被视为禁止类业务；

(3) 制造符合以下任一项标准的集成电路的业务被视为禁止类业务：

• 使用非平面晶体管架构或生产技术节点为16/14纳米或更低的逻辑集成电路，包括全耗尽型硅绝缘体（FDSOI）集成电路；

• 128层或更多层的与非门（NAND）存储器集成电路；

• 采用18纳米半间距或更小技术节点的动态随机存取（DRAM）存储器集成电路；

• 用镓基化合物半导体制造的集成电路；

• 使用石墨烯晶体管或碳纳米管的集成电路；

• 在4.5开尔文或更低温度下工作而设计的集成电路。

(4) 使用先进封装技术的集成电路封装业务视为禁止类业务；

(5) 开发、安装、销售或生产由先进集成电路支持的超级计算机的业务被视为禁止类业务，前提为该超级计算机可在41,600立方英尺或更小的空间内提供100或更多双精度（64 位）petaflops 或200或更多单精度（32 位）petaflops的理论计算能力；

(6) 上述禁止类业务范围以外的的集成电路设计、制造和封装为应报告类业务。

2. 量子计算

在量子计算领域，美国财政部将以下业务视为禁止类业务（除禁止类业务外，美国财政部没有对量子计算领域其他业务做出限制）：

(1) 开发量子计算机或生产量子计算机所需的关键部件，如稀释制冷机或两级脉冲管式低温冷却器的业务；

(2) 开发或生产设计用于或计划用于军事、政府情报或大规模监控最终用途的量子传感平台；

(3) 开发或生产设计用于或计划用于以下目的的量子网络或量子通信系统：

• 建立网络以扩大量子计算机的能力，例如用于破解或破坏加密；

• 安全通信，如量子密钥分发；

• 任何其他具有军事、政府情报或大规模监控最终用途的应用。

3. 人工智能

在人工智能领域，美国财政部将以下业务视为禁止类业务或应报告类业务：

(1) 开发任何设计专门用于或计划用于军事、政府情报或大规模监视最终用途的人工智能系统的业务为禁止类业务；

(2) 涉及使用高于10^24/10^25/10^26运算量(具体采用哪个指标尚未确定)算力训练的人工智能系统，或使用高于10^23/10^24运算量(具体采用哪个指标尚未确定)算力训练且主要使用生物序列数据的人工智能系统的业务为禁止类业务；

(3) 开发设计可以用于军事、政府情报或大规模监视最终用途的人工智能系统的业务为应报告类业务；

(4) 开发计划用于网络安全应用、数字取证工具、渗透测试工具、机器人系统控制的人工智能系统的业务为应报告类业务；

(5) 涉及使用高于10^23/10^24/10^25(具体采用哪个指标尚未确定)运算量的算力训练的人工智能系统的业务为应报告类业务。

(三)  受限主体范围

根据拟议规则的定义，参与（engage in）前述受限业务的受关注国家主体即为“受限主体”，具体为以下三类：

• 从事受限业务（即禁止类或应报告类业务）的受关注国家主体；

• 虽然不从事受限业务，但该主体直接或间接控制某一受限主体，并从这一受限主体处获得大部分（50%以上）营业收入；

• 虽然不从事受限业务，但该主体与美国主体一起设立合资公司（JV）并计划通过该JV从事受限业务。

从上述定义不难看出，美国政府除了将直接从事受限业务的中国主体定义为“受限主体”，还将通过一些特定方式“间接参与”到受限业务的中国主体也一并包含了进来，这将许多原本不从事受限业务的中国母公司也加入这一行列。更值得注意的是，在美国财政部之后发布的相关提问解答中，美国财政部表示其不会公布被指定为“受限主体”的相关名单。相反，美国财政部期望广大美国公司或个人进行合理调查以确定交易是否符合拟议规则。这足以看出，美国政府本意是希望囊括所有符合这一定义的中国实体和个人，以达到全面限制的目的。

(四)  受限交易范围及例外

根据拟议规则规定，仅有美国主体进行涉及受限主体的受限交易（covered transaction）才会受到拟议规则的规管。具体而言，受限交易主要包括美国主体直接或间接进行的以下三类交易，拟议规则也一并规定了相关例外情况：

1. 股权类投资

根据拟议规则，以下四类股权类投资属于受限交易：

• 收购受限主体的股权；

• 向受限主体提供借款或类似债务融资安排：

• 将或有股权或债务转换为受限主体的股权；

• 进行涉及受限主体的绿地投资或者其他公司扩张投资。

2. 作为基金LP出资

若美国主体作为风险投资基金、私募股权基金、FOF或其他集合投资基金（pooled investment fund）的有限合伙人（LP）或同等权益人，对相关基金的投资在符合全部以下条件时属于受限交易：

• 该基金自身不是美国主体（这将适用于广大在开曼、BVI等地设立的离岸美元基金）；

• 该美国主体LP在投资该基金的时候知悉该基金很可能会投资于半导体和微电子、量子信息或人工智能行业的中国主体；

• 该基金在设立后实际投资了从事受限业务的中国主体；

3. 合资设立JV

根据拟议规则，若美国主体同中国主体（该中国主体不必直接或间接从事受限业务）共同组建合资公司（JV），若美国主体在参与时知悉该JV将从事受限业务，则相关合资设立JV的行为会被认定为“受限交易”。通俗地说，若一家美国高科技公司（美国主体）与我国国内人工智能公司（中国主体）合资设立一家JV,并计划从事开发专门用于军事用途的人工智能系统（禁止类业务），则该投资属于“受限交易”，且因为开发专门用于军事用途的人工智能系统属于“禁止类业务”，美国高科技公司需要遵守拟议规则不得进行该投资。

4. 豁免情况

根据拟议规则，美国财政部主要规定了以下投资行为属于“豁免交易”，不在“受限交易”的范围内：

(1) 投资公开交易或投资公司公开发行的，如指数基金、共同基金或交易所交易基金（因此拟议规则不适用于二级市场投资）；

(2) 完全收购受限主体的所有权益的投资；

(3) 美国母子公司间的内部交易；

(4) 为履行第14105号行政令生效日期之前签订的具有约束力的承诺进行的投资;

(5) 某些特定涉及第三国的投资交易；

(6) 满足特定条件的基金LP投资：

方案一：美国主体作为LP在基金中出资不超过100万美元；

方案二：美国主体作为LP在基金中不参与任何运营行为（包括不能解聘GP或参与投资决策等），且美国主体出资不超过基金总额的50%；

方案三：美国主体作为LP在基金中不参与任何运营行为，且美国主体获得GP承诺其出资不会被用于投资从事禁止类业务的中国主体；

从上述定义足以看出，美国财政部本意旨在限制尽可能多的对华投资交易类型，除了传统的股权投资外，可转债、绿地投资等也被包含了在内。特别值得注意的是，拟议规则对于美国LP投资涉及中国高科技领域的目标基金进行了严格限制，只有在符合一系列复杂的前提条件下才得以豁免。鉴于来自美国的LP投资者（如美国各大学、养老基金等）仍然是我国美元募资市场中“实力雄厚”的主力军，拟议规则的后续实施势必导致美国LP对待中国高科技市场更加谨慎，并通过更加严格的协议安排限制拟投基金的未来投资范围。

(五)  美国主体义务及报告内容

针对所涉及的不同受限业务，美国财政部对于美国主体施加了两类不同义务：完全禁止交易或报告交易。对此，我们将结合通俗易懂的例子加以说明。

完全禁止交易：根据对于拟议规则的理解，若美国主体与受限主体进行一项受限交易，且该受限主体从事的业务是禁止类业务，则该笔投资属于美国主体完全不得进行的（除非符合相关国家安全豁免情形）。举例而言，若美国投资机构A（美国主体）欲通过收购中国境内从事先进集成电路设计业务的中国芯片企业B（中国受限主体）的一定比例的股权以进行对华投资，由于中国企业B所从事的业务系禁止类业务，股权收购也属于“受限交易”的范围内，则该项投资会被拟议规则完全禁止，美国投资机构A无法进行这一股权收购；

报告交易：类似地，若美国主体与受限主体进行一项受限交易，该受限主体从事的业务是应报告类业务，则该美国主体需要向财政部就相关交易情况进行报告，报告内容应包含受限交易基本情况、美国主体自身及受限主体的具体信息。根据拟议规则，美国主体必须在交易完成后不迟于30天内完成这一报告。举例而言，若在新泽西州注册成立的美元基金C（美国主体）欲获取国内人工智能公司D（受限主体）的一定比例股权（受限交易），该D公司从事开发用于网络安全应用的人工智能系统（应报告类业务），则美元基金C可以进行该投资，但需要在交易完成后30天内向美国财政部报告交易相关信息。

(六)  美国主体的“明知”标准与期待

美国财政部并不期待将拟议规则变成“严格责任”。因此，任何美国主体的上述义务适用前提为该美国主体“明知”相关交易事实或情况。若符合以下标准，则可以满足这一“明知”要求：

• 若该美国主体确实知晓某一事实或情况存在或几乎必然发生；

• 若该美国主体意识到某一事实或情况存在或将来极高可能性发生；

• 若该美国主体本可以通过合理而勤勉的调查获得此类信息。

与美国普通法中对于“明知”这一要素的定义类似，拟议规则将进行合理和勤勉的调查后应得的发现纳入了“明知”的范畴。结合拟议规则禁令的背景，这势必导致在涉外并购、股权投资、美元基金募集与设立过程中，美方投资者需要对交易标的、交易对手以及未来涉及的潜在投资范围进行全方位尽职调查，以全面判断是否涉及需要向美国财政部报告或完全不可以交易的情形。

(七)  违规行为及处罚

拟议规则系针对美国主体的禁令，因此违反这一规则的后果是直接导致民事和刑事上的法律责任。根据拟议规则，美国财政部有权依照《国际紧急经济权力法》（IEEPA）对于违反拟议规则（主要包括擅自进行禁止交易或以欺骗方式隐瞒交易事实的情形）的美国主体进行处罚。作为综合打击手段，美国财政部有权将任何因此涉及刑事犯罪的美国主体移交美国司法部进一步处置。对其中于故意违反、意图违反、共谋违反或导致违反拟议规则的主体，若被定罪后可能会被处以最高100万美元的罚款，自然人可能会被判处最高20年的监禁。对于擅自进行的违禁交易本身，美国财政部可采取行动直接宣布相关交易无效作废或强制要求相关美国主体撤资。由此可见，美国财政部意图通过上位法律授权对违反拟议规则的行为进行严厉处罚，不仅可以直接使已经完成的交易无效，对相关责任人也可以追究刑事责任。

03 律师评论

本次美国财政部出台的拟议规则系对于第14105号行政令的细化与实施，根本目的仍然在于通过打压、限制中国获得高科技领域投资的方式，变相维护美国在人工智能、半导体、量子计算这些高科技领域的“领先地位”。目前拟议规则并非最终实施的定稿版本，需要获得美国投资的中国高科技企业仍有数月时间对于这一潜在禁令进行研究并做出回应。从长期来看，以拟议规则为代表的对华高科技投资禁令势必倒逼中国企业“自力更生”，自主发展高科技技术。另一方面，美国政府意图通过设置复杂的交易壁垒，阻碍甚至扼杀正常对华高科技投资的开展，这一情况也将给在华投资的美元基金带来更大合规挑战。

(一) 进一步扩大高科技投资限制，倒逼中国企业“自力更生”

本次拟议规则在一些方面扩大了第14105号行政令中的限制范围，主要新增了与EUV设备、先进封装EDA以及使用高于一定标准算力训练的人工智能系统有关的投资禁令，并创设性的对于位于实体清单、CMIC清单等制裁或管制清单上的主体进行“提级管理”。美国政府对于包括半导体在内的中国科技产品进行限制和打压并非新鲜事，这一趋势短期内也不会减缓。在本次拟议规则正式实施前的时间内，广大中国高科技企业除了对来自美国的投资进行更加全面的合规审查外，摆脱对于美国投资或技术的依赖，自力更生发展自主技术及产品也是应对美国“小院高墙”围堵战略的重要方式。

(二) 通过设置交易壁垒，间接阻碍更多正常对华高科技投资

与美国其他对华开展的众多制裁、管制等限制措施类似，本次出台的拟议规则并非仅仅希望禁止某些涉及高科技领域的美国对华投资，而是通过设置复杂的豁免及交易前提条件，将更多美国投资者对中国高科技领域的潜在投资“扼杀在摇篮里”。若拟议规则后续定稿并实施，对华开展高科技领域投资的美国公司可能为了避免对这一规则的违反，而对目标中国公司及其业务情况开展更加全面、细致的尽职调查，并在投资协议中设置复杂的交易条款以避免这一规则的适用，这势必给相关交易谈判带来巨大阻碍并消耗额外的成本。从这一角度来看，拟议规则的施行将间接阻碍这些原本愿意正常进行高科技领域投资的美国公司，使他们出于合规繁琐的考虑转向投资其他新兴市场（如东南亚），间接达成了美国对华经济封锁目的。

(三) 拟议规则给进行在华投资美元基金带来的合规挑战

即使在美元募资市场日渐下行的当下，涉及中国人工智能等高端领域的美元投资基金仍然广受包括美国投资者在内的全球投资者青睐。本次拟议规则将美国LP投资作为“受限交易”中的一种情况进行限制，很大程度上影响到未来广大目标投资中国高科技企业的美元基金对于美国投资者的募集。有鉴于此，我们提出如下参考建议，以协助应对这一合规挑战：

针对美国LP而言：美国LP在进行涉及中国人工智能、量子计算、半导体及微电子领域的基金投资前，应进行充分的尽职调查，了解目标基金未来的投资范围及领域。若调查后发现目标基金的投资范围可能涉及任何禁止类业务，则应与GP协商，通过附属协议（side letter）等形式约定豁免任何针对禁止类业务的投资；

针对美元基金GP而言：美元基金GP在设立募集阶段及后续扩募阶段均应配合美国LP针对拟议规则展开的尽职调查，并在与美国LP进行的募资谈判中协商如何为美国LP避免拟议规则的适用（如通过签署附属协议，约定该美国LP不参与任何形式基金管理且投资额在任何情况下不得超过基金总额的50%）;

针对基金从业者：广大基金从业者（如律师）可以在拟议规则发布最终稿前，通过美国财政部或其他官方渠道向美国政府提出咨询或意见，尽量促使美国财政部最终发布规则中对美国LP投资给予更宽松的豁免情况或限缩禁止类业务范围。

注释及参考文献

[1] 美国财政部官网链接：https://home.treasury.gov//system/files/206/NPRM%20-%20Provisions%20Pertaining%20to%20U.S.%20Investments%20in%20Certain%20National%20Security%20Technologies%20and%20Products%20in%20Countries%20of%20Concern.pd

作者简介

胡静

k8凯发天生赢家·一触即发中亚业务委员会秘书长、k8凯发天生赢家·一触即发北京合伙人

业务领域：出口管制与经济制裁、数据合规、跨境投资

邮箱：hujing@3qaa.com

洪佳杨

k8凯发天生赢家·一触即发北京律师助理

业务领域：出口管制与经济制裁、国央企合规等

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