作者：刘国林 陈洁 k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所发布日期：2023-07-27
摘要：作为《防止强迫维吾尔族劳动法案》的配套核心执行规则，“可反驳推定”赋予了美国海关与边境保护局在查处涉疆商品时极大的裁量权限，对中国相关出口企业造成巨大影响，对此，中国相关企业应在充分认识美国涉疆法案执法规则内在逻辑的基础上，积极应对执法措施。本文将解析可反驳推定规则的内在法律逻辑、运用规则，从实务角度为中国出口企业提供应对策略与建议。
目 录
一、可反驳推定规则的内在法律逻辑
二、可反驳推定规则的适用
三、可反驳推定规则的例外情形
四、中国出口企业的应对策略
五、结语
“可反驳推定”（Rebuttal Presumption）作为《防止强迫维吾尔族劳动法案》（Uyghur Forced Labor Prevention Act，下称“UFLPA”，与其他相关法案合称“涉疆法案”）的核心规则，赋予美国海关与边境保护局（U.S. Customs and Border Protection，下称“CBP”）在查处涉疆产品时极大的裁量权限。根据该规则，除例外情况外，全部或部分在新疆开采、生产或制造的任何商品，或由UFLPA第2(d)(2)(B)条第(i)(ii)(iv)或(v)款规定清单上的实体生产的商品，均推定为违反美国《1930关税法案》(Tariff Act of 1930)第307条(19 U.S.C. §1307)，不得入境美国。可反驳推定规则的适用，给中国出口企业带来极大的困扰与法律风险。本文将解析可反驳推定规则的内在法律逻辑、运用规则，从实务角度为中国出口企业提供应对策略与建议。
一 可反驳推定规则的内在法律逻辑
美国UFLPA颁布后，配套颁布的执行领域的“可反驳推定规则”旨在通过对CBP执法理念与规则的修改，尽量放大CBP的自由裁量权，使得CBP在此领域的执法更加简单化、灵活化，以实现UFLPA限制／禁止相关商品进入美国市场的立法目的。
(一) CBP执法理念由“无罪推定”转变为“有罪推定”
作为一种证据法则，推定是指依据法律规定或经验法则，根据事实之间的常态联系，基于某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在与否的假定判断。也正因为是一种假定，其结论具有不确定性，因此，推定的运用，特别是“有罪推定”的运用上具有严格的规则限制。一般而言，“无罪推定”原则是国际通行的基本准则，其强调的是必须有充分、确凿、有效的证据证明被告人的罪行成立，如果不能证明被告人有罪，就应推定其无罪。正因如此，虽然美国“有罪推定”的案例不胜枚举，但“无罪推定”一直是美国司法制度秉持的一贯原则。
UFLPA颁布前，CBP的执法理念同样奉行无罪推定，即只有相应证据证明存在强迫劳动情形时，才会采取相应的执法措施。可随着UFLPA“可反驳推定”规则的颁布及适用，执法理念由此转变为了有罪推定，即在一般情形下，只要产品或产地与新疆有关，均被推定为涉及强迫劳动，进而大大降低了CBP的执法难度，减少了适用推定规则的种种限制，而将举证责任转嫁给了进口商。
(二) 举证责任倒置并提升证明标准
作为上述有罪推定的一种补救，UFLPA也允许因推定事实而处于不利的一方提供相应证据进行反驳，以自证清白。此种做法尽管在理论上是可行的，但在实际操作中，实现的难度非常大。一方面，将“证明责任”（Burden of Proof）由CBP转移给美国进口商/中国出口商，即由美国进口商/中国出口商追溯供应链环节，对商品原材料的采购、加工、生产、运输各个环节以及供应商、制造商、销售商等各个交易角色不存在强迫劳动情形进行证明，其实现难度巨大；另一方面，设定了所提交证据的证明标准为“明确且令人信服”（Clear and Convincing），换言之，即使美国进口商/中国出口商有证据证明案涉商品的每个部分、形成案涉商品的每个环节都不存在强迫劳动，但如果所提供证据CBP认为“不清晰”或者“不能令人信服”的，同样可以认定为存在强迫劳动，这一主观标准对证据证明力的判断增加了任意性和不确定性。由此可见，美国进口商/中国出口商自证清白的难度何其之大。
以上可见，“可反驳推定”作为美国CBP的执法规则之一，根据UFLPA立法旨意，配套的执行规则具有相应的内在逻辑，即尽量减轻CBP的执法难度，扩大UFLPA的适用范围。实务操作中，作为中国出口商，应当在深刻理解CBP执法的内在法律逻辑的同时，积极配合相关政策。此外，需注意的是，可反驳推定作为一项行政执法措施，其在CBP执法过程中的具体运用并不必然被美国法官所接受，如对CBP认定有异议的，UFLPA允许利害关系人向美国法院提起诉讼，寻求救济。
二 可反驳推定规则的适用
(一) 美国法项下对于“强迫劳动”界定在UFLPA项下的变异
根据美国《1930年关税法》第307条规定：“全部或部分在外国由定罪的罪犯劳工（convict labor），强迫劳工（forced labor）或／和契约劳工（indentured labor）（包括强迫童工）开采、生产和制造的货物，一律不得在任何美国海关口岸报关，且被禁止进口。”这是CBP在个案中对涉嫌“强迫劳动”的相关产品或实体采取制裁措施的主要法律依据。虽然UFLPA对“强迫劳动”未作定义，但美国国土安全部（United States Department of Homeland Security）官网对此已作出明确解释：“强迫劳动是指个人被强迫违反自己的意愿，通过使用武力、欺诈或胁迫来提供工作或服务”。此外，美国公平劳工协会（American Fair Labor Association）的《工作场所行为守则及合规基准》（FLA Workplace Code of Conduct and Compliance Benchmarks）及美国《人口贩运受害者保护法》（Trafficking Victims Protection Act）也采用列举式对属于强迫劳动的情形做了界定。
从总体上看，美国立法对强迫劳动的判断基本是参照国际劳工组织（International Labour Organization, ILO）的定义和指标，认为强迫劳动是“以任何带有惩罚性质的威胁手段，强迫任何人提供该人非自愿的所有工作或服务”。具体指标主要包括滥用弱势地位（雇主利用工人的弱势地位，强迫工人加班或扣工资）、欺骗（强迫劳动的受害者通常被承诺提供体面、高薪的工作。一旦他们开始工作，所承诺的工作条件就无法实现，工人们发现自己被困在虐待的环境中无法逃脱）、行动受限（强迫劳工可能会被关押和看守，以防止他们在工作或运输途中逃跑）、隔离（强迫劳动的受害者往往被隔离在偏远地区，被剥夺与外部世界的联系）、身体暴力和性暴力（强迫劳动者及其家庭成员和亲密伙伴可能遭受实际的身体暴力或性暴力）、恐吓和威胁（强迫劳动的受害者在抱怨其工作条件或希望离开工作场所时可能会受到恐吓和威胁）、扣留身份文件（员工无法按需获取身份文件）、扣留工资（当工资被有计划地故意扣留，作为一种手段，迫使工人留下来，并剥夺他或她更换雇主的机会）、债务束缚（雇主或招聘人员通过低估工作的价值、抬高利率或食宿费，让员工难以摆脱债务）、恶劣的工作和生活条件（极其恶劣的工作条件、过度拥挤和不健康的、没有任何隐私的生活条件）与过度加班（被迫工作超过国家法律或集体合同规定的时间或天数。被拒绝休息和休假，不得不顶替缺席的同事的轮班和工作时间，或者一周7天、一天24小时随叫随到）等11项。在某种情况下出现单一指标也可能意味着存在强迫劳动。
需要引起关注的是，一方面，虽然中国是国际劳工组织的创始成员国，批准了多项国际劳工组织公约，且已废除劳动教养制度，并早已通过《劳动合同法》禁止强迫劳动，通过《就业促进法》承认劳动者依法享有的平等就业和自主择业的权利，并将强迫劳动罪纳入刑法，但由于历史、经济、文化的差异，中西方对于强迫劳动的具体认定标准可能有所差异，应立足于强迫劳动的本质解析西方标准在中国的适用；另一方面，受制于已预设的立场及背后的政治、贸易、外交等多重因素，美国CBP执法已经超越了其传统意义上对于强迫劳动的认定标准，如将新疆地区的相关政府扶贫项目也纳入强迫劳动的范畴，这无疑增加了自证清白的难度。
(二) UFLPA项下推定强迫劳动产品的识别要素
依据可反驳推定规则，推定与新疆有关的商品均为强迫劳动产品，禁止进入美国市场，如已进入美国市场的，CBP可以采取扣留、排除和/或扣押和没收等执法措施。因此，在UFLPA项下，是以商品与新疆地区及实体清单关联度为识别标准，禁止进口由相关实体清单全部或部分生产的产品、货物、物品和商品。实体清单包括：
1. 位于新疆维吾尔自治区的强迫劳动的主体；
2. 与自治区政府一起招募、运送、转移、接收强迫劳动工人的主体；
3. 出口由上述主体全部或部分生产的商品的主体；
4. 参与涉及新疆的“扶贫”或“结对帮扶”项目的主体等。
同时，CBP不考虑涉疆因素的参与度，只要进口商品存在部分或全部由上述主体生产的情形，即推定该进口商品就是强迫劳动生产出的商品，从而禁止进口。
同时，为了加强执法力度，依据美国国土安全部的《强迫劳动执法工作组战略》（Forced Labor Enforcement Task Force (FLETF) Strategy，以下简称“《FLETF战略》”）与美国CBP的《进口商操作指引》（U.S. Customs and Border Protection Operational Guidance for Importers，以下简称“《进口商操作指引》”），将商品的生产人员由最初的维吾尔族延伸至哈萨克族、吉尔吉斯族、藏族，商品产地也由原来的新疆地区延伸至其他地区。
此外，《进口商操作指引》还提供了附录，对特定商品（棉花、多晶硅、番茄）供应链的跟踪文件做了示范性的规定。以棉花为例，必须提供充分的文件，包括在正常业务过程中可能保存的任何记录（例如，采购订单，付款记录等），以显示整个供应链，从棉花包的原产地到最终成品的生产，必须提供生产流程图和生产流程所在区域的地图。对生产过程中的每一步进行编号，并对与生产过程每一步对应的其他支持文件进行编号；必须查明涉及生产过程的每个步骤的所有实体，在进口商没有直接交易的所有上游实体的商业记录上进行标注。这将会给CBP调查其他涉疆商品积累经验，提供借鉴。
三 可反驳推定规则的例外情形
如前所述，UFLPA确定了认定涉疆商品的“可反驳推定”原则，即除例外情况，均推定全部或部分在新疆或清单上实体开采、生产或制造的产品违反《1930年关税法》第307条之规定，不得入境美国，除非能提供“明确和令人信服”的证据，证明货物、物件、物品和商品(Goods, Wares, Articles, or Merchandise)不是完全或部分通过强迫劳动开采、生产或制造。
如果进口商就UFLPA的推定原则提出例外申请或者申请不适用UFLPA管辖，CBP将要求他们提供某些信息，进口商必须对所有CBP的信息查询作出全面和实质性的回应，以清楚地证明商品不是全部或部分由强迫劳动开采、生产或制造。根据《FLETF战略》与《进口商操作指引》的相关规定，相关证明文件与信息分成五个类别：
(一) 尽职调查系统信息
即显示尽职调查制度或程序的文件：包括与供应商和其他利益相关者合作，评估和解决强迫劳动风险；绘制供应链图，评估从原材料到进口商品生产的供应链强制劳动风险；书面的供应商行为准则，禁止使用强制劳动，并解决使用中国政府劳工计划的风险；对参与供应商选择和往来的员工及代理商进行强迫劳动的风险培训；监督供应商遵守行为准则的情况；对查明的任何强迫劳动的情况进行补救，或在补救不可能或未能及时完成的情况下终止供应商关系；对尽职调查制度的实施和有效性开展独立核查；公开报告尽职调查制度的绩效和参与情况等；
(二) 供应链追踪信息
即从原材料到进口货物的供应链文件。包括：
1. 与整体供应链相关的证据，对供应链的详细描述（包括进口商品和其组成部分、开采、生产或制造的所有阶段，供应链中各实体的角色，包括托运人和出口商，与生产过程的每个步骤相关的供应商名单，包括姓名和联系信息，参与生产过程的每个公司或实体的宣誓书）；
2. 与商品或其任何组成部分有关的证据（包括采购订单、所有供应商和次级供应商的发票、装箱单、材料清单、原产地证书、付款记录、卖方的库存记录包括码头/仓库的收据、运输记录，包括舱单、提单、买方的库存记录，包括码头/仓库的收据、所有供应商和次级供应商的发票和收据、进口/出口记录）；
3. 与开采者、生产商或制造商相关的证据（上述所列的与商品或其原料的任何组成部分有关的证据，如采矿、生产或制造记录、允许CBP追踪从原材料到商品的开采、生产或制造过程的文件产品订单、工厂的产品生产能力的报告、进口商、从该工厂采购的下游供应商或第三方的工厂实地考察报告、零部件材料的投入量与所生产商品的产出量相匹配的证据及其他能证明货物并非全部或部分由强迫劳动开采、生产或制造的证据）。
(三) 关于供应链管理措施的信息
包括旨在防止或减轻强迫劳动风险，并纠正在开采、生产或制造进口货物中发现的任何使用强迫劳动的内部控制机制；
进口商应能够证明所提供的文件是操作系统或会计系统的一部分，包括经审计的财务报表。
(四) 证明货物并非全部或部分在新疆维吾尔自治区开采、生产或制造的证据。
(五) 证明源自中国的货物不是全部或部分由强迫劳动开采、生产或制造的证据
包括但不限于：识别所有参与货物生产的实体的供应链图；在中国参与产品生产的每个实体的工人信息，如工资支付和每个工人的产量；员工招聘信息和内部控制，以确保在中国的所有员工都是自愿被招募和自愿工作的；可信的审计以查明强迫劳动指标和实施补救措施。
综上，在进口商认为UFLPA不适用于其进口商品，不受UFLPA推定的约束的情况下，可以提交文件，证明该货物或其部件不是全部或部分在新疆生产的，也不是由UFLPA实体清单中确定的实体生产的，即选择适用可反驳推定的例外情形。但此处需注意的是上述文件要求并未穷尽CBP可能要求的全部文件清单，应根据具体涉案商品和情形进行准备。
四 中国出口企业的应对策略
UFLPA生效以来，美国对中国企业、个人及商品频频出台各类禁止、限制措施，包括将中国涉疆实体列入特别指定国民清单（SDN）清单、实体清单（Entity List）、非SDN中国军工复合体清单（NS-CMIC List），对来自新疆的番茄、棉花、光伏等产品发布进行扣留、排除或扣押等执法措施。以美国海关对进口我国纺织类产品执法情况为例，可以看出，虽然疫情放开后，2023年第一季度美国进口我国纺织品呈爆发性增长，但由于“强迫劳动”审查严格，接近一半的货物被拒绝进口（Denied）,还有近1/4的货物处于待审查状态（Pending）。这无疑极大地增加了中国相关出口企业的法律与经济风险。如何应对涉疆法案对中国出口企业的影响成为中国出口企业亟待解决的现实问题。为此，我们建议：
(一) 正确理解和认识涉疆法案的立法标准与执法机制
如前所述，涉疆法案以《1930年关税法》为起点，为审查涉疆企业、产品、劳动用工等设定了基本的法律框架和制度。为配UFLPA的实施，2023年2月23日美国CBP发布了两份文件：《适用性审查最佳实践：进口商责任》（Best Practices for Applicability Reviews: Importer Responsibilities）和《执行概要指引和目录模版：UFLPA实用性审查材料准备》（Guidance on Executive Summaries and Sample Tables of Contents: Preparing a UFLPA Applicability Review Submission），这两份文件与CBP于2022年6月所发布的《维吾尔强迫劳动防止法案——美国海关与边境保护局针对进口商的操作指引》（Uyghur Forced Labor Prevention Act U.S. Customs and Border Protection Operational Guidance for Importers）一起构成美国CBP反强迫劳动执法的三驾马车。由此可见，美国对涉疆企业、产品或者劳动用工的审查不仅设定了基本的法律标准，而且制定了具体的执法操作规程，已经形成一套较为完整的从立法到执法的法律体系。作为出口企业，必须根据其立法标准和执法机制，评估相关产品出口的法律与经济风险。例如，对于供应链中出现已经被美国商务部列入实体清单的企业，应尽量采取临时性规避措施，暂停对该企业的采购。
(二) 建立或完善反强迫劳动专项合规制度与合规组织体系
中国是国际劳工组织的创始成员国，2022年4月，全国人大常委会批准加入了国际劳工组织的两项公约，即1930年《强迫劳动公约》和1957年《废除强迫劳动公约》，表明中国一贯反对并打击强迫劳动的坚定立场。涉疆法案以“强迫劳动”为切入点，姑且不论美国制定涉疆法案背后的政治、经济、外交等因素，仅就“强迫劳动”主题而言，中国出口企业基于上述立场以及应对来自美国、加拿大以及欧盟的执法措施，亦应当建立或完善有关反强迫劳动的专项合规制度与合规组织体系。其中的关键点包括：第一，在现有合规制度或组织体系框架内增设或完善反强迫劳动的专项合规制度，专项合规管理制度包括基本原则、组织和职责、运行机制、劳动用工、合规风险报告与应对机制、合规举报和调查机制、合规考评、合规文化等方面；第二，建立供应商反强迫劳动合规管理制度，包括供应商反强迫劳动合规尽责调查、合同管理、合规培训、供应商反强迫劳动年度合规认证、督促供应商建立“反强迫劳动”合规体系、定期对供应商遵守合规承诺情况进行检查、审计、建立匿名举报系统、对供应商违规行为的调查与处理等；第三，健全企业反强迫劳动的用工制度，保障员工自由就业和合法终止雇佣、保障员工避免遭受暴力、骚扰和恐吓威胁、禁止企业克扣工资、强制加班等；第四，建立或健全企业反强迫劳动合规风险管理办法，包括合规风险识别与分类、风险预警机制、风险应对措施与境外海关查扣与处罚应对机制等。这将成为有效控制与应对风险的强有力的举措之一。
(三) 以供应链溯源为主线，评估产品出口风险
在开展具体出口业务前，企业应当以供应链溯源为主线，评估产品出口境外可能面临的法律风险。基本方法是：一方面，对拟出口产品的全供应链进行溯源和初步风险识别，即对原材料的采购、加工、生产、运输各个环节以及供应商、制造商、销售商等各个交易角色进行尽调，排查是否含有涉疆因素、是否可能存在强迫劳动等因素。对于存在中、高等级风险的产品，尽量不出口、减少出口或转移产地，对于低风险的产品，也应配备相应的应对措施，预防可能面临的执法风险；另一方面，与美国进口商对是否存在法律风险做进一步的评估，并同步准备和确认相关的证明文件，包括各级供应商地图、供应商关于产品（及其中部件）来源的承诺书、产品及部件来源证明文件（采购订单、发票、装箱单、原产地证书、付款记录、仓储运输单据等）、生产商证据（进货单、用料单据、产品批次单据等）等，尽可能将法律风险降低到最低程度。
(四) 积极应对CBP执法措施
如出口企业遭遇美国CBP的执法检查与查扣措施，中国企业应当积极应对。第一，树立取胜的坚定信念。涉疆法案虽然以法律的名义实施，却具有极强的政治色彩，在司法独立的美国，法官是否会受到政治的影响存在不确定性。同时，从法律制度内在逻辑分析，作为适用“可反驳推定”原则的补救措施，设定了专门的救济途径与方法，因此，中国企业仍然可以依照法定程序提出异议或者向法院提起诉讼，力争得到美国法官的支持，这已有成功先例为证；第二，借助于境内外专业法律服务机构的力量，制定科学、合理、有效的应对策略，配置以具体应对措施，通过诚信、积极举证，充分的法律论证，维护中国企业的合法权益。
五 结 语
“反强迫劳动”是国际社会公认的人权标准，遵循世界贸易组织、国际劳工组织和联合国宪章精神，符合国际惯例。从表面上看，涉疆法案以切实保护人权，完善国际贸易规则，公正处理对外经贸关系为目的。但无论是美国法案的“针对特定地区”还是欧盟法案的“针对特定产品”，其本质并不是致力于规则与规范的进一步推广，而是作为一种切割手段，减少或限制美欧与相关国家和地区之间的经贸往来，对特定国家、特定地区和特定商品造成严重歧视，并对全球产业链完整性造成伤害。在此背景下，中国出口企业应健全和完善企业的出口合规管理体系，在深刻理解和解读涉疆法案的基础上积极应对、直面冲击。
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【 特别声明：本篇文章所阐述和说明的观点仅代表作者本人意见，仅供参考和交流，不代表本所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。】
